Головна форма комерційного фінансування - це міжнародний факторинг. Поява договору факторингу пов'язана з прагненням учасників обороту застосовувати ефективну системуфінансових розрахунків за допомогою посередників, які забезпечують швидке та гарантоване отримання платежів від зобов'язаних осіб. Договір факторингу спрямований на регулювання посередницької діяльностіу сфері міжнародних комерційних розрахунків.
Цей договір сформувався на практиці США у 50-х років XX ст., а з кінця 60-х став застосовуватися і в практиці інших країн. На національному рівні договір факторингу регулюється здебільшого судовою практикою. Спеціальна законодавча регламентація цієї угоди практично немає місця.
Договір факторингу – це контракт з надання посередницьких послугу проведенні розрахункових операцій між учасниками комерційної діяльності, що передбачає певні обов'язки посередника надавати інші послуги комерційного характеру. Це угода трьох сторін: постачальника товарів чи послуг, факторингової фірми (фактору), фірми-набувача товарів чи послуг. Постачальник є кредитором, тобто. власником прав вимоги за укладеним контрактом (куплі-продажу, постачання тощо). Фірма-набувач - це боржник, тобто. зобов'язана за цією угодою особа.
Основний зміст факторингу як посередницької фінансової операції зводиться задоволення чинником прав вимоги кредитора. Це провадиться за рахунок стягнення з боржника грошових коштівПроте комерційному рахунку кредитора. Постачальник укладає спеціальну угоду з фактором, за яким відбувається передача прав вимоги щодо боржника від постачальника до фактора. Передача відбувається у формі юр. переуступки прав (суброгації).
Фактор зобов'язується негайно виплатити постачальнику грошові суми за отриманими від нього документами (комерційними рахунками). Гарантія перерахування грошових сум надається незалежно від результатів стягнення з боржника. З економічної точки зору факторинг - це купівля фактором комерційних рахунків з їхньою негайною оплатою.
Договір факторингу має рамковий характер і є основою виконання чинником конкретних доручень постачальника. У договорі визначаються як Загальні умовивідносин між сторонами, і механізм їх реалізації. Як правило, передбачаються обмеження за загальною сумою угод, у межах якої фактор зобов'язаний приймати доручення постачальника про стягнення коштів із боржника за комерційними рахунками.
Обмежуються також терміни дії договору, тобто. період проведення таких операцій (напр., півроку, рік тощо). Такі обмеження спрямовані на мінімалізація комерційних ризиків фактора. Для цієї ж мети фактор попередньо, ще до укладання договору, проводить вивчення комерційного та фінансового станупостачальника як можливий контрагент.
За договором факторинг фактор стає монопольним посередником постачальника у проведенні розрахункових операцій. На встановленій договірній території протягом терміну дії договору фактор має виняткове право щодо здійснення операцій з клієнтами. Постачальник немає права звертатися до інших чинників на договірної території; він повинен спрямовувати фактору всі комерційні рахунки за укладеними угодами.
Договір факторингу містить умову про переведення постачальником прав вимоги на фактора (суброгація), умова про порядок прийняття чинником окремих доручень постачальника, умова відкриття поточного рахунку постачальника для перерахування фактором коштів.
Відмінна особливістьмеханізму проведення операцій з факторингу - фактор бере на себе твердого зобов'язання приймати до виконання всі доручення контрагента. Чинник може прийняти або відхилити пропозицію щодо будь-якого конкретного рахунку, виставленого на будь-якого боржника. Прийняття чинником доручення є як згоду з його виконання і негайний платіж під час оформлення переуступки прав, а й гарантію платежу але рахунку.
Стягнення з боржника коштів у багатьох випадках може бути пов'язані з серйозними труднощами і навіть виявитися неможливим. У разі чинник вправі не схвалити доручення, але це виключає можливості проведення розрахункової операції. За згодою постачальника, фактор проводить таку операцію, але з переказом коштів тільки після оплати рахунку боржником і без надання гарантії оплати. У цій ситуації розрахункова операція має характер звичайного договору доручення.
Сутність міжнародного факторингу полягає в тому, що фінансова корпорація звільняє експортера від фінансового тягаря експортної угоди, особливо від стягнення покупної ціни, що належить із зарубіжних покупців. Т.о. експортер може повністю зосередитися на своїй прямій діяльності з продажу та маркетингу товарів.
Цим досягається поділ функцій: вивезення, включаючи відправку товарів, оформлення документів і передачі транспортної документації здійснюються експортером (продавцем), але кредитування у встановлених межах становить обов'язок фактора. Мета факторингу - досягнення оптимального міжнародного поділу праці.
Фінансова корпорація (фактор) виступає як посередник. Значення міжнародного факторингу як посередницької фінансової операції полягає у задоволенні фактором прав вимог кредитора за рахунок сум, що стягуються з боржника за комерційним рахунком кредитора. Міжнародний факторинг спрощує отримання готівки в експортних операціях та надає захист від безнадійних боргів. Види факторингу: розкритий (поступка фактору, що належить експортеру, права вимагати сплати покупної ціни) і нерозкритий (дисконтування рахунків).
Розкритий факторинг заснований на поступці фактору як цесіонарію права вимоги сплати покупної ціни, що належить експортеру. Поступка права вимоги здійснюється в письмовій формі, підписується цедентом (експортером) та спеціальним письмовим повідомленням доводиться до відома боржника (іноземного покупця). Поступка права вимоги має бути абсолютною, тобто. повною (а не частковою), щоб боржнику не довелося мати справу з кількома кредиторами.
Нерозкритий факторинг (дисконтування рахунків, тобто викуп рахунків зі знижкою) - це найпоширеніший вид міжнародного факторингу. Здійснення у формі, заснованої на праві справедливості цесії (відступлення вимоги у зобов'язанні іншій особі). У цій угоді домовленість про факторинг іноземному покупцю не розкривається, і він сплачує покупну ціну експортеру.
Експортер отримує ціну як довірчий власник фактора і повинен переказати отримані кошти на особливий рахунок, вказаний фактором. Порушення умов угоди (перерахування коштів у рахунок постачальника, а чи не чинника) є склад правопорушення, що полягає у присвоєння рухомих речей. Платіж має бути повернутий фактору.
На міжнародному рівні цей спосіб фінансування врегульований в Оттавській конвенції про міжнародний факторинг 1988 р. Конвенція застосовується, якщо боргові вимоги, відступлені за договором факторингу, виникли з договору купівлі-продажу між постачальником (продавцем) і боржником (покупцем) , комерційні підприємстваяких перебувають біля різних гос-во. З іншого боку, д-ви, біля яких перебувають підприємства постачальника, боржника і чинника, повинні бути учасниками Конвенції. Положення Конвенції застосовуються у разі, якщо договір купівлі-продажу і договір факторингу регулюються правом гос-во-участников.
Для цілей Конвенції договір факторингу має задовольняти певні умови:
Постачальник може або бажає поступитися фактором права вимоги, що виникли з договорів купівлі-продажу, укладених постачальником з його покупцями (боржниками). Зі сфери дії Конвенції виключаються договори купівлі-продажу товарів, придбаних для особистих, сімейних чи домашніх потреб.
Чинник повинен виконувати хоча б дві з перерахованих функцій: фінансування постачальника, включаючи позики та авансові платежі; ведення рахівництва (леджеринг), що відноситься до боргових вимог; отримання боргів; захист від неплатежів із боку боржника.
Норми Конвенції мають диспозитивний характер - вони є обов'язковими для застосування, тільки якщо сторони не обмовили іншого правового регулювання. Конвенція застосовується і до розкритого, і до нерозкритого факторингу.
У росс-ом законод-ве відсутні норми про договір факторингу, й у Оттавської конвенції з м/ународному факторингу Росія також бере участь. Відносини, що лежать в основі факторингу, з точки зору ГК РФ є угодою поступки права. Ця угода регулюється положеннями глави 24.1 ЦК "Перехід прав кредитора до іншої особи". Норми цієї глави застосовуються як до відступлення права, що має тільки внутрішній, «російський характер», так і до м/ународним цивільним правом, якщо місце проживання або основне місце діяльності фінансового агента знаходиться на території РФ.
У статті 1211 ДК РФ йдеться про договір фінансування під відступлення грошової вимоги. Центральною стороною цього договору є фінансовий агент. Багато вітчизняні вчені відзначають нагальну необхідність закріплення спеціального правового регулювання договору факторингу в росс-му законодавстві.
Форфейтинг є різновидом факторингу. Факторинг в основному використовується для обслуговування угод, пов'язаних із споживчими товарами, а форфейтинг - пов'язаних із машинами та обладнанням. Період оплати зобов'язань покупцем з факторингу становить 3-6 місяців, а з форфейтингу - 0,5 - 5 років. Фактор не бере на себе ніяких ризиків, але угоді, а форфейт бере на себе всі ризики. Розмір дисконту з факторингу - 10-12%, але форфейтингу - 25-30%. Фактор не має права передавати грошові зобов'язання третім особам, а форфейт має таке право.
39. Оренда в МПП: поняття, види, колізійне регулювання.
Оренда (лат. здавати в оренду) - це вид підприємницької діяльності, при якому власник майна (орендодавець) з метою отримання прибутку передає його у тимчасове володіння та користування або лише у користування іншій особі (орендодавцю) за погоджену орендну плату.
На відміну від договору купівлі-продажу, за яким право власності на товар переходить від продавця до покупця, оренда зберігає за орендодавцем право власності на зданий оренду предмет оренди, надаючи орендарю лише право на його тимчасове володіння та використання.
Міжнародні орендні операції передбачають надання в оренду товарів, що перетинають кордон країни орендодавця. Міжнародна операція, в якій орендодавець купує предмет оренди у національної фірми і надає його в оренду іноземному орендарю, вважається експортною орендною операцією. Орендну операцію, в якій орендодавець набуває предмета оренди в іноземної фірми та надає його вітчизняному орендарю, вважають імпортною орендною операцією.
Характерною рисоюяк міжнародної оренди, так і міжнародної орендної операції є участь у ній або орендодавця та орендаря, що знаходяться в різних країнах, або орендодавця та виробника предмета оренди у різних країнах. У деяких випадках усі три учасники орендної операції можуть перебувати у різних країнах.
Предметами міжнародної оренди, як правило, є:
товари споживчого призначення, конторське та поліграфічне обладнання, засоби обчислювальної технікита обробки інформації, транспортні засоби, підйомно-транспортне та дорожньо-будівельне обладнання, обладнання загального промислового призначення, стаціонарне обладнання та обладнання комплектних підприємств, повністю укомплектованих та готових до експлуатації (поєднання оренди нерухомості та промислового обладнання), уживане обладнання або обладнання, що продається «з нагоди».
У міжнародній практиці залежно від термінів або тривалості розрізняють три види оренди:
Довгострокова – з наданням товарів оренду на термін від 3 до 5 років, а за деякими видами обладнання до 15–20 років. Такий вид оренди отримав назву «лізинг» (англ. to lease - здавати в оренду).
Середньострокова - передбачає здачу в оренду товарів на термін від 1 до 2-3 років і називається «хайрінг».
Короткострокова – тривалість від кількох годин, днів, місяців до 1 року. У більшості країн такий вид оренди отримав назву «рентинг», а в Японії – «чартер».
Класична оренда відрізняється від поширеної нині модифікації оренди – лізингу – за такими характеристиками:
На відміну від орендаря лізингоодержувач, зазвичай, приймає він деякі обов'язки, пов'язані з правом власності (ризик випадкової загибелі, технічне обслуговування), і виплачує не щомісячну плату за право користування, а повну суму амортизаційних відрахувань.
Орендодавець повністю несе відповідальність за якість зданого в оренду майна, тоді як лізингодавець часто поступається лізингоодержувачу своє право пред'явлення рекламацій виробнику (постачальнику) майна.
При лізингу на відміну оренди орендодавець немає права дострокового припинення дії договору з власної ініціативи.
При розрахунку оренду розмір платежів переважно залежить від ринкової кон'юнктури, тоді як і лізингу враховується покупна вартість об'єкта, термін лізингу, залишкова вартість устаткування й вартість кредиту.
Оренда передбачає, як правило, здачу тимчасове користування вже наявного у власності майна, тоді як лізинг здебільшого має на увазі придбання у власність майна на прохання та вказівку лізингоодержувача з метою його подальшої здачі в оренду.
У багатьох країнах залежно від змісту та методів здійснення м/ународна оренда ділиться на два види:
оперативна (поточна) (operating lease) та
фінансова оренда (лізинг) (finance lease).
Оперативна (поточна) оренда передбачає надання в оренду заздалегідь придбаних орендодавцем товарів на певний термін за встановлену в орендному договорі орендну плату або на основі орендних прейскурантних ставок.
Після закінчення встановленого терміну орендар повинен відновити предмет оренди. Мета оперативної оренди – задовольнити тимчасові потреби орендаря в майні, що орендується. Це може бути одноразове або сезонне користування літаками, суднами, будівельною технікою або поточне користування стандартним промисловим обладнаннямдля виконання конкретних замовлень (верстати, двигуни, двигуни тощо). Термін орендного договору за поточними лізинговими операціями може становити від 2–3 до 10 років, після якого орендар повертає предмет оренди орендодавцю. Ризик псування чи втрати майна лежить на орендодавці, він здійснює технічне обслуговування, поточний ремонт тощо.
У поточній оренді орендні ставки зазвичай вищі, ніж у фінансовому, тому що орендодавець бере на себе цілу низку ризиків: комерційний, морального старіння обладнання, зниження рентабельності та інші прямі та непрямі непродуктивні витрати (ремонт, простий техніки тощо).
Фінансова оренда (лізинг) у тому, що лізингова фірма, виступає орендодавцем, оплачує повну вартість рухомого чи нерухомого майна, найчастіше, устаткування, замовляного зацікавленої у найм фірмою в конкретного постачальника. Орендар користується цим обладнанням на умовах лізингового договору, що укладається з лізинговою фірмою (орендодавцем), як правило, на тривалий термін, близький до терміну окупності обладнання (амортизація повної чи більшої частини вартості обладнання).
Після закінчення терміну лізингового договору орендар може продовжити договір; укласти новий лізинговий договір; повернути предмет оренди орендодавцю; купити його у орендодавця за залишковою вартістю.
За своєю суттю фінансова оренда є формою довгострокового кредитування лізинговою фірмою споживача (користувача) обладнання, яке шляхом виплат орендних платежів погашає вартість обладнання та відшкодовує послуги орендодавця, включаючи плату за фінансування.
Т.ч., лізингова фірма укладає два договори: лізинговий договір з фірмою-орендарем і договір купівлі-продажу з постачальником обладнання.
Лізингова фірма не несе відповідальності за безперебійність робіт обладнання та не надає жодних гарантій. Технічне обслуговуваннята ремонт обладнання орендар виробляє власним коштом. Ризик втрати чи пошкодження устаткування залишається на орендодавця як власника предмета аренды.
Відповідно до ст. 1211 ДКРФ біля Росії дані правотн-ия регулюються угодою сторін. У разі, якщо відсутня цю угоду, до договору застосовується право країни, з якою договір найтісніше пов'язаний. Правом країни, з якою договір найбільш тісно пов'язаний, вважається, якщо інше не випливає із закону, умов чи суті договору чи сукупності обставин справи, право країни, де знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору.
Міжнародний факторинг- вид факторингової операції, що забезпечує розрахунки та сервісний супровід фінансування поставок товарів та послуг з відстроченням платежу в умовах, коли постачальник та покупець є резидентами різних держав. Міжнародний факторинг, на відміну операцій з торгового фінансування, використовується до роботи з довгостроковим чи безстроковим зовнішньоекономічним контрактам, характеризується регулярністю поставок і тенденцією до збільшення товарообігу. Міжнародний факторинг здійснюється за двома моделями: однофакторною та двофакторною.
Однофакторна модельпередбачає надання комплексу послуг міжнародного факторингу, за якого Фактор та компанія-клієнт є резидентами однієї держави. Однофакторна модель переважно використовується під час експортних операцій.
Двофакторна модельпередбачає поділ функцій міжнародного факторингу між двома факторами, які є резидентами двох країн, які репрезентують постачальник і покупець відповідно. В результаті розрахунки та факторинговий сервіс надаються як постачальнику-резиденту, так і покупцю-нерезиденту.
Експорт-фактор- банк або спеціалізована факторингова компанія, що надають послуги міжнародного факторингу постачальнику-експортеру. До функцій Експорт-фактора можуть входити здійснення транскордонних розрахунків за зовнішньоторговельними контрактами, фінансування постачальника-експортера обсягом виручки за експортним контрактом (повністю чи частково), покриття ризику неплатежу із боку покупця-нерезидента, і навіть отримання виручки з покупця-нерезидента.
Імпорт-фактор- банк або спеціалізована факторингова компанія, що надає послуги міжнародного факторингу у країні покупця-нерезидента. Імпорт-фактор задіюється під час реалізації двофакторної моделі міжнародного факторингу. До функцій Імпорт-фактора можуть входити здійснення транскордонних розрахунків із зовнішньоторговельних контрактів, покриття ризику неплатежу з боку покупця-нерезидента, отримання виручки з покупця-нерезидента.
Договір міжнародного факторингу- двосторонній договір про факторингове обслуговування, що укладається між резидентами однієї держави. Умови договору залежать від виду торгівельної операції (експорт чи імпорт), що здійснюється компанією-резидентом.
Зовнішньоторговельний контракт- договір на поставку товарів або надання послуг, що укладається між російською та закордонною компанією. Копія контракту надається під час укладання договору міжнародного факторингу поруч із документами, підтверджують факт поставки (invoice). Для цілей міжнародного факторингу у зовнішньоторговельному контракті має бути передбачено порядок розрахунків на умовах відстрочення платежу.
Міжнародна факторингова асоціація -організація, під егідою якої здійснюється взаємодія Експорт-фактора та Імпорт-фактора при реалізації міжнародного факторингу за двофакторною моделлю. Банк або спеціалізована компаніяу Росії повинні бути членами однієї з двох МФА - Factors Chain International та/або International Factors Group.
Однією з найрозвиненіших форм зовнішньоекономічної діяльності, що відображають сучасні тенденції розвитку економіки, є міжнародний факторинг. Як і фінансовий лізинг, факторинг спрямований на залучення додаткових джерелфінансування у виробничу та торгову сферу, будучи свого роду різновидом комерційного кредитування.
Факторинг використовується переважно у сфері купівлі-продажу товарів. При цьому продавець товару, не чекаючи виконання покупцем зобов'язання сплатити ціну за товар, за винагороду поступається правом грошової вимоги банку або інший комерційної організації(фактору), якому на прохання продавця покупну ціну сплачує покупець. Одночасно фактор надає продавцю та інші фінансові послуги, зокрема щодо ведення бухгалтерського обліку, виставлення рахунків за грошовими надходженнями, вивчення фінансового стануборжників, страхування ризиків неплатежів.
Правове регулювання договору факторингу у багатьох промислово розвинених країнах грунтується не так на спеціальних, але в загальних нормах зобов'язального права, які стосуються поступки права вимоги (цесії), з якою факторинг має багато спільного. Разом з тим факторинг відрізняється від звичайної цесії, оскільки є самостійним видом підприємницької діяльності, пов'язаної з наданням фінансових послуг комерційним підприємствам, що займаються продажем товарів, робіт або послуг.
Міжнародне правове регулювання факторингу
Відсутність спеціальних норм про факторинг у національному законодавстві багатьох країн та відмінності у практиці застосування факторингових операцій викликали необхідність міжнародно-правового регулювання факторингу. Результатом стала Конвенція УНІДРУА "Про міжнародний факторинг", підписана в м. Оттаві 28 травня 1988 р. (далі у цьому розділі – Оттавська конвенція) і що з 1 травня 1995 р. набула чинності для трьох країн – Франції, Італії та Нігерії. Надалі її учасниками стали й інші держави (зокрема Угорщина, Італія, Латвія, Україна). Росія в цій Конвенції не бере участі, проте багато хто з її положень були сприйняті при розробці гол. 43 ДК РФ, що регулює договір фінансування під відступлення права вимоги.
Конвенцію було прийнято одночасно з Конвенцією "Про міжнародний фінансовий лізинг". В обох Конвенціях під час вирішення спільних питань були використані однакові підходи. Так, Конвенція застосовується у випадках, коли комерційні підприємства продавця та її боржника перебувають у різних державах, що у Конвенції. Її учасником має бути держава комерційного підприємства-фактора.
Положення Конвенції застосовуються також, якщо договір купівлі-продажу, укладений між продавцем і покупцем (боржником), як договір факторингу, підпорядковані праву країни, яка бере участь у Конвенції.
Однак навіть за наявності цих умов застосування Конвенції може бути виключено учасниками факторингу – як сторонами договору факторингу (якщо це обумовлено ними у договорі факторингу), так і сторонами договору міжнародної купівлі-продажу товарів, якщо це обумовлено між ними у договорі щодо грошових вимог, виникли після письмового повідомлення про такий виняток (ст. 3).
Питання, що стосуються предмета регулювання Конвенції, які прямо в ній не розглядаються, підлягають вирішенню відповідно до загальними принципами, на яких вона заснована, а за відсутності таких принципів – відповідно до права, що застосовується з норм міжнародного приватного права (колізійних норм) (п. 2 ст. 4), і т.д.
Відповідно до Конвенції під договором факторингу розуміється договір, укладений між однією стороною (постачальником) та іншою стороною (фактором), відповідно до якого постачальник передає фактору вимоги, що випливають із договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, укладених між постачальником та його боржником (покупцем). Предметом поступки є вимоги, які з договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, укладених у сфері підприємницької діяльності. Зокрема, не можуть бути предметом поступки грошові вимоги, що випливають із угод щодо придбання товарів для особистих, сімейних чи домашніх потреб (п. 2 ст. 1).
Фактор виконує щонайменше дві з наступних функцій:
- а) фінансування постачальника, включаючи позику та попередній платіж;
- б) ведення бухгалтерського обліку за належними сумами;
- в) пред'явлення оплати грошових вимог;
- г) захист інтересів постачальника у зв'язку з неплатоспроможністю його боржників.
Конвенція регулює так званий "розкритий" факторинг, який полягає в тому, що боржник у обов'язковому порядкуповідомляється у письмовій формі про відступлення права вимоги. У міжнародній практиці використовується також "нерозкритий" факторинг, за якого домовленість про поступку не розкривається боржнику (покупцю). При цьому продавець отримує від нього покупну ціну за товар і зараховує отримані суми на окремий рахунок та вказівку фактора.
Наголошуючи на взаємозумовленому характері відносин факторингу, учасниками якого є продавець, фактор і покупець товару (боржник), Конвенція водночас розглядає факторинг як самостійне зобов'язання. Відповідно, поступка вимоги може бути здійснена, незважаючи на будь-яку угоду між постачальником та його боржником (покупцем), що забороняє таку поступку (ст. 6).
У Конвенції визначено порядок пред'явлення вимог у разі невиконання одними учасниками факторингу своїх зобов'язань перед учасниками. за загальному правилупри пред'явленні фактором до боржника вимог щодо платежу цей боржник має право використовувати щодо фактора всі засоби захисту, зазначені в контракті, якими він міг би скористатися у разі, якби таку вимогу пред'явив постачальник (зокрема, пред'явити фактору зустрічні вимоги, що стосуються якості або кількості товару) (ст. 9). Разом про те, якщо платіж вже здійснено боржником, але не отримані чи отримані товари, які відповідають договору, він має право пред'явити вимогу безпосередньо до постачальнику, не звертаючись за стягненням до чинника (ст. 10).
Боржник має право пред'явити вимогу безпосередньо до фактора лише у двох випадках, передбачених Конвенцією. По-перше, якщо боржник здійснив платіж фактору, але фактор не сплатив вартість товару постачальнику і, по-друге, якщо фактор здійснив платіж постачальнику, свідомо знаючи, що постачальник не виконав своїх зобов'язань перед боржником (ст. 10).
Уніфікація права, що стосується поступки вимог щодо платіжних зобов'язань, включаючи міжнародний факторинг, проводилася ЮНСІТРАЛ. Результатом стала Конвенція про поступку дебіторської заборгованості міжнародної торгівлі, ухвалена 12 грудня 2001 р. Резолюцією 56/81 на 85-му Пленарному засіданні 56-ї сесії Генеральної Асамблеї ООН (Конвенція не набула чинності).
Стосовно Оттавської конвенції про міжнародний факторинг 1988 р. зазначена Конвенція у разі набуття чинності матиме пріоритетне значення, на відміну будь-якої іншої міжнародної угоди, у сферу дії якої входять передбачені нею угоди (тут Конвенція немає переважної сили) (ст. 38).
Конвенція застосовується до поступок "міжнародної дебіторської заборгованості" та "міжнародних поступок дебіторської заборгованості". Відповідно до неї поступка є міжнародною, якщо цедент і цесіонарій перебувають у різних державах, своєю чергою, дебіторська заборгованість є міжнародною, якщо цедент і боржник перебувають у різних державах. Міжнародний характер поступки чи дебіторську заборгованість визначається виходячи з місцезнаходження цеденту і цессионария чи боржника в останній момент укладання договору поступки.
До регулювання Конвенції входять як факторинг, а й відомі види поступки дебіторську заборгованість, включаючи традиційний інститут цесії, форфейтинг, облік рахунків-фактур, сек'юритизацію договірної дебіторську заборгованість, кредитування під забезпечення активами, проектне фінансуванняпід майбутні доходи проекту тощо. Поступка також може бути суброгацією або угодою заставного виду.
Поступка дебіторської заборгованості розцінюється в Конвенції також як "забезпечення боргу або іншого зобов'язання", що відображає сучасні міжнародні тенденції застосування цесії як спосіб забезпечення зобов'язань.
Предметом поступки є права на належні з боржника грошові суми (дебіторська заборгованість, як "існуюча" на момент укладення договору, так і "наступна", тобто виникає після його укладання), що передаються повністю або частково однією особою (цедентом) іншій особі (Цесіонарію). До обсягу вимог, що поступаються, входять також акцесорні права, що забезпечують платежі за первісним договором.
На відміну від Оттавської конвенції поступка вимог може здійснюватися не лише за договором купівлі-продажу, а й іншими договорами. Водночас вимоги, що виникають з інших, ніж договір, підстав - "недоговорних" або законних підстав, таких як вимоги з делікту або вимоги про відшкодування податкових платежів, - Конвенцією не охоплено.
Не поширюється вона і поступки вимог, які з договорів та інших угод у сфері фінансових послуг, прямо зазначених у ст. 4 Конвенції, до яких входять угоди на регульованому фондовому ринку, угоди з іноземною валютою, угоди терміном, угоди спот і своп, ф'ючерсні угоди, опціонні угоди тощо.
Дебіторська заборгованість передається цесіонарію незалежно від будь-якої угоди між цедентом і боржником, що обмежує право цедента поступатися своєю дебіторською заборгованістю. У той самий час на відміну Оттавської конвенції у ній допускається поступка як розкрита (тобто. вимагає письмового повідомлення боржника про поступку), і нерозкрита.
Особливий інтерес представляє регулювання, що з визначенням черговості отримання дебіторську заборгованість (включаючи випадки банкрутства боржника), коли права неї одночасно мають кілька цессионариев. У додатку до Конвенції державам-учасницям пропонуються на вибір типові положення, містять три варіанти визначення пріоритету цессионария, із якими держави може бути пов'язані виходячи з заяви: які передбачають черговість реєстрації поступки, черговість укладання угоди про поступку чи повідомлення боржника про поступку.
Поряд із матеріально-правовим регулюванням Конвенція передбачила загальну колізійну норму, згідно з якою всі колізії, що належать до питання пріоритетів конкуруючих цесіонарії, підлягають вирішенню згідно з правом місцезнаходження цеденту (ст. 22).
У гол. V Конвенції містяться автономні колізійні норми, що підлягають застосуванню, якщо тільки рішення не може бути прийняте відповідно до принципів, що лежать в її основі.
Зазначені колізійні прив'язки можуть застосовуватися незалежно від інших положень Конвенції – навіть у тих випадках, коли цедент або боржник не перебувають у державі – учасниці Конвенції або коли правом, яке регулює початковий договір, не є право держави – учасниці Конвенції. При цьому необхідно, щоб такі угоди мали міжнародний характер і не були б виключені зі сфери її дії.
Автономні колізійні норми передбачають, що взаємні правничий та обов'язки цедента і цессионария регулюються відповідно до принципом автономії волі " обраним ними правом " (п. 1 ст. 28). За відсутності угоди з-поміж них підлягає застосуванню право визначається виходячи з критерію найтіснішого зв'язку з договором (п. 2 ст. 28). До відносин між цессионарием і боржником підлягає застосуванню право держави, якому підпорядковується початковий договір. Відповідно до цього права визначаються допустимість поступки вимоги, відносини між цесіонарієм та боржником, умови, за яких вимога може бути пред'явлена до боржника цесіонарієм, питання про належне виконання зобов'язання боржником (ст. 29).
Відтворюється також положення, згідно з яким пріоритет конкуруючих цесіонарії визначається відповідно до права держави, в якому знаходиться цедент (ст. 30), і т.д.
Законодавство Росії про міжнародний факторинг (фінансування під відступлення права вимоги)
У законодавстві РФ факторинг (відомий як фінансування під відступлення права вимоги) виділено як самостійний вид договору. Матеріально-правове регулювання цього договору міститься в гол. 43 ДК РФ, яка сприйняла багато положень Оттавської конвенції про міжнародний факторинг.
У Цивільному кодексі України є і спеціальна колізійна норма, що регулює факторинг (фінансування під відступлення права вимоги). Відповідно до неї право, що підлягає застосуванню до договору фінансування під відступлення права вимоги, визначається на підставі підп. 9 п. 3 ст. 1211 ЦК України, що відсилає за відсутності угоди сторін до права країни фінансового агента (фактора).
Головна форма комерційного фінансування - це міжнародний факторинг.Поява договору факторингупов'язане з прагненням учасників громадянського обороту застосовувати ефективну систему фінансових розрахунків за допомогою посередників, які забезпечують швидке та гарантоване отримання платежів від зобов'язаних осіб. Договір факторингуспрямований на регулювання посередницької діяльності у сфері міжнародних комерційних розрахунків.
Цей договір(contract of factoring) сформувався на практиці США у 50-х років XX ст., а з кінця 60-х став застосовуватися і в практиці інших країн. На національному рівні договірфакто-
рингу регулюється переважно судовою практикою. Спеціальна 281 законодавча регламентація цієї угоди практично не має місця.
Договір факторингу- це контракт надання посередницьких послуг у проведенні розрахункових операцій між учасниками комерційної діяльності, що передбачає певні обов'язки посередника надавати й інші послуги комерційного характеру. Це угода трьох сторін: постачальника товарів чи послуг, факторинговийфірми (фактори), фирмыЧ набувача то варів чи послуг. Постачальник є кредитором, тобто. власником прав вимоги за укладеним контрактом (купівлі-продажу, за ставкою та ін.). Фірма-набувач - це боржник, тобто. зобов'язана за цією угодою особа.
Основний зміст факторингуяк посередницької фінансової операції зводиться до задоволення фактором прав вимоги кредитора. Це здійснюється за рахунок стягнення з боржника грошових коштів та комерційного рахунку кредитора. Постачальник заключає спеціальну угоду з фактором, згідно з яким відбувається передача прав вимоги щодо боржника від постачальника до фактора. Передача відбувається у формі юридичної переуступки прав (суброгації). Фактор зобов'язується негайно виплатити постачальнику грошові суми за отриманими від нього документами (комерційними рахунками). Гарантія перерахування грошових сум надається незалежно від результатів стягнення з боржника. З економічного погляду факторинг- це купівля фактором комерційних рахунків з їхньою негайною оплатою.
Договір факторингумає рамковий характер і є підставою для виконання фактором конкретних доручень постачальника. У договорівизначаються як загальні умови відносин між сторонами, і механізм їх реалізації. Як правило, передбачаються обмеження за загальною сумою угод, в межах якої фактор зобов'язаний приймати доручення постачальника про стягнення коштів з боржника за комерційними рахунками. Обмежуються також терміни дії договору,тобто. період проведення таких операцій (наприклад, півроку, рік тощо). Такі обмеження спрямовані на мінімалізацію комерційних ризиків фактора. Для
282 ЦЕЙ же цілі фактор попередньо, ще до ув'язнення договору,проводить вивчення комерційного та фінансового становища постачальника як можливого контрагента.
за договору факторингуфактор стає монопольним за посередником постачальника у проведенні розрахункових операцій. На встановленій договірноютериторії протягом терміну дії договору фактор має виняткове право зі здійснення операцій з клієнтами. Постачальник не має права звертатися до послуг інших факторів на договірноютериторії; він повинен спрямовувати фактору всі комерційні рахунки за укладеними угодами. Договір факторингумістить умову про переведення постачальником прав вимоги на фактора (суброгація), умову про порядок прийняття фактором окремих доручень постачальника, умову про відкриття поточного рахунку постачальника для перерахування фактором грошових коштів.
Відмінна риса механізму проведення операцій з факторингу- фактор бере на себе твердого зобов'язання приймати до виконання все доручення контрагента. Фактор може прийняти або відхилити пропозицію щодо будь-якого конкретного рахунку, виставленого на будь-якого боржника. Прийняття чинником доручення є як згоду з його виконання і негайний платіж під час оформлення переуступки прав, а й гарантію платежу але рахунку.
Стягнення з боржника коштів за рахунком у багатьох випадках може бути пов'язане з серйозними труднощами і навіть виявитися неможливим. У таких випадках фактор має право не схвалити доручення, але це виключає можливості проведення розрахункової операції. За згодою постачальника фактор проводить таку операцію, але з переказом коштів тільки після оплати рахунку боржником і без надання гарантії оплати. У подібній ситуації розрахункова операція має характер звичайного договорудоручення.
Сутність міжнародного факторингуполягає в тому, що фінансова корпорація звільняє експортера від фінансового тягаря експортної угоди, особливо від стягнення покупної ціни, належної із закордонних покупців. Таким чином експортер може повністю зосередитися на своїй прямій дії.
ності з продажу та маркетингу товарів. Цим досягається розділення функцій: вивезення, включаючи відправку товарів, оформлення документів і передача транспортної документації здійснюються експортером (продавцем), але кредитування у встановлених межах становить обов'язок фактора. Ціль факторингу- Досягнення оптимального міжнародного поділу праці.
Фінансова корпорація (фактор) виступає як посередник. Значення міжнародного факторингуяк посередницької фінансової операції полягає у задоволенні фактором прав вимог кредитора за рахунок стягуваних з боржника сум за комерційним рахунком кредитора. Міжнародний факторингспрощує отримання готівки в експортних операціях і надає захист від безнадійних боргів. Види факторингу:розкритий (поступка фактору, що належить експортеру, права вимагати сплати покупної ціни) і нерозкритий (дисконтування рахунків).
Розкритий факторингзаснований на поступці фактору як цесіонарію права вимоги сплати за купною ціною, що належить експортеру. Поступка права вимоги здійснюється у письмовій формі, підписується цедентом (експортером) і спеціальним письмовим повідомленням доводиться до відома боржника (інозем- . Х, | ного покупця). Поступка права вимоги має бути абсолютною, тобто. повною (а не частковою), щоб боржнику не довелося мати справу з кількома кредиторами.
Нерозкритий факторинг(дисконтування рахунків, тобто викуп рахунків зі знижкою) - це найбільш поширений вид міжнародного факторингу.Здійснення у формі, заснованої на праві справедливості цесії (поступка вимоги у зобов'язанні іншій особі). У цій угоді домовленістьо факторингуінше дивному покупцю не розкривається, і він сплачує покупну ціну експортеру. Експортер отримує ціну як довірчий власник фактора і повинен перевести отримані кошти на особливий рахунок, зазначений фактором. Порушення умов угоди (перерахування коштів на рахунок постачальника, а не фактора) є складом правопорушення, що полягає в присвоєнні рухомих речей. Платіж має бути повернутий фактору.
284 На міжнародному рівні цей спосіб фінансування врегульований в Оттавській конвенції про міжнародне факторингу 1988 р. Конвенція застосовується, якщо боргові вимоги, поступлені за договору факторингу,виникли з договорукупівлі-продажу між постачальником (продавцем) і боржником (покупцем), комерційні підприємства яких знаходяться на території різних держав. Крім того, держави, на території яких знаходяться підприємства постачальника, боржника та фактора, мають бути учасниками Конвенції. Положення Конвенції застосовуються і в тому випадку, якщо договіркупівлі-продажу та договір факторингурегулюються правом держав-учасниць.
Для цілей Конвенції договір факторингуповинен задовольняти певним умовам:
Постачальник може або бажає поступитися фактором права вимоги, що виникли з договорівкупівлі-продажу, укладених постачальником з його покупцями (боржниками). Зі сфери дії Конвенції виключаються договорикупівлі-продажу товарів, придбаних для особистих, сімейних або домашніх потреб.
Фактор повинен виконувати хоча б дві з перерахованих функцій: фінансування постачальника, включаючи позики та авансові платежі; ведення рахівництва (леджеринг), що відноситься до боргових вимог; отримання боргів; захист від неплатежів із боку боржника.
Норми Конвенції мають диспозитивний характер - вони є обов'язковими для застосування, тільки якщо сторони не обмовили іншого правового регулювання. Конвенція застосовується і до розкритого, і до нерозкритого факторингу.
У російському законодавстві відсутні норми про договорі факторингу,і в Оттавській конвенції з міжнародного факторингу Росія також не бере участі. Відносини, що лежать в основі факторингу,з погляду ДК РФ є угоду поступки права. Ця угода регулюється положеннями глави 24.1 ЦК Перехід прав кредитора на іншу особу. Норми цього розділу застосовуються як до поступки права, що має тільки внутрішній, російський характер, так і до міжнародних цивільних правовідносин, якщо місце проживання або основне місце діяльності
фінансового агента перебуває біля РФ. У статті 1211 ЦК 285 РФ йдеться про договоріфінансування під відступлення грошової вимоги. Центральною стороною цього договорувиступає фінансовий агент. Багато вітчизняних науковців наголошують на дійсній необхідності закріплення спеціального правового регулювання договору факторингуу російському законодавстві.
Форфейтинг є різновидом факторингу.Факторинг в основному використовується для обслуговування угод, пов'язаних із споживчими товарами, а форфейтинг - пов'язаних з машинами та обладнанням. Період оплати зобов'язань покупцем за фактором становить 3 - 6 місяців, а за форфейтингом - 0,5 - 5 років. Чинник не бере на себе жодних ризиків по угоді, а форфейт бере на себе всі ризики. Розмір дисконту по факторингу- 10Ч12%, а йо форфейтингу - 25 - 30%. Фактор не має права передавати грошові зобов'язання третім особам, а форфейт має таке право.
Договір факторингу у МПП. Міжнародний факторинг- різновид факторингової операції, що забезпечує фінансування поставок товарів та послуг з відстроченням платежу за умов, коли продавець і покупець є резидентами різних держав. Міжнародний факторинг часто використовується як фінансова послуга за довгостроковими або безстроковими зовнішньоекономічними контрактами, для яких характерні регулярність поставок та значний товарообіг. Договір факторингу - це контракт надання посередницьких послуг у проведенні розрахункових операцій між учасниками комерційної діяльності, що передбачає певні обов'язки посередника надавати інші послуги комерційного характеру. Це угода трьох сторін: постачальника товарів чи послуг, факторингової фірми (фактору), фірми-набувача товарів чи послуг. Постачальник є кредитором, тобто. власником прав вимоги за укладеним контрактом (куплі-продажу, постачання тощо). Фірма-набувач - це боржник, тобто. зобов'язана за цією угодою особа. Основний зміст факторингу як посередницької фінансової операції зводиться задоволення чинником прав вимоги кредитора. Це виробляється з допомогою стягнення з боржника коштів але комерційному рахунку кредитора. Постачальник укладає спеціальну угоду з фактором, за яким відбувається передача прав вимоги щодо боржника від постачальника до фактора. Передача відбувається у формі юридичної переуступки прав (суброгації). Договір факторингу має рамковий характер і є основою виконання чинником конкретних доручень постачальника. У договорі визначаються як загальні умови відносин між сторонами, і механізм їх реалізації. Як правило, передбачаються обмеження за загальною сумою угод, у межах якої фактор зобов'язаний приймати доручення постачальника про стягнення коштів із боржника за комерційними рахунками. Обмежуються також терміни дії договору, тобто. період проведення таких операцій (наприклад, півроку, рік тощо). Такі обмеження спрямовані на мінімалізація комерційних ризиків фактора. Для цієї ж мети фактор попередньо, ще до укладення договору, проводить вивчення комерційного та фінансового стану постачальника як можливого контрагента. За договором факторинг фактор стає монопольним посередником постачальника у проведенні розрахункових операцій. На встановленій договірній території протягом терміну дії договору фактор має виняткове право щодо здійснення операцій з клієнтами. Постачальник немає права звертатися до інших чинників на договірної території; він повинен спрямовувати фактору всі комерційні рахунки за укладеними угодами. Договір факторингу містить умову про переведення постачальником прав вимоги на фактора (суброгація), умова про порядок прийняття чинником окремих доручень постачальника, умова відкриття поточного рахунку постачальника для перерахування фактором коштів. Види факторингу: розкритий (поступка фактору, що належить експортеру, права вимагати сплати покупної ціни) і нерозкритий (дисконтування рахунків). Розкритий факторинг заснований на поступці фактору як цесіонарію права вимоги сплати покупної ціни, що належить експортеру. Поступка права вимоги здійснюється у письмовій формі, підписується цедентом (експортером) та спеціальним письмовим повідомленням доводиться до відома боржника (іноземного покупця). Поступка права вимоги має бути абсолютною, тобто. повною (а не частковою), щоб боржнику не довелося мати справу з кількома кредиторами. Нерозкритий факторинг (дисконтування рахунків, тобто викуп рахунків зі знижкою) – це найпоширеніший вид міжнародного факторингу. Здійснення у формі, заснованої на праві справедливості цесії (відступлення вимоги у зобов'язанні іншій особі). У цій угоді домовленість про факторинг іноземному покупцю не розкривається, і він сплачує покупну ціну експортеру.
