Поняття підприємницької діяльності міститься у .
Під підприємницькою діяльністюрозуміється самостійна, здійснювана за власний ризик діяльність, спрямовану систематичне отримання прибуток від користування майном, продажу товарів, виконання робіт чи надання послуг особами, зареєстрованими у порядку.
Виділяють деякі ознакипідприємницької діяльності.
1. Систематичність,тобто провадження підприємницької діяльності протягом певного періоду. Проте законодавець не визначає чітких критеріїв систематичності. Тому для кваліфікації діяльності як підприємницької застосовують такі критерії, як:
Частка прибутку від здійснення підприємницької діяльності у загальних доходах особи;
Розміри прибутку;
Отримання її певну кількість разів за будь-який звітний період та ін.
2. Самостійність, яка включає дві складові:
а) організаційна самостійність - можливість самостійно приймати рішення у процесі підприємницької діяльності (вольовий характер);
б) майнова самостійність - наявність у підприємця відокремленого майна реалізації підприємницької діяльності. Ризиковий характер підприємницької діяльності. Ризик (від латів. risco – «висока скеля») - ймовірність неотримання запланованого чи очікуваного позитивного результату.
3. Самостійна майнова відповідальність підприємця. Межі такої відповідальності залежать від організаційно-правової форми провадження підприємницької діяльності.
4. Легалізований характер. Наявність спеціального суб'єкта(Підприємця) тобто. особи, зареєстрованої у цій якості у встановленому законом порядку. Підприємницька діяльність може здійснюватись лише особами, зареєстрованими в установленому законом порядку. Здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації є правопорушенням (ст. 14.1 Кодексу про адміністративні правопорушення (далі – КпАП РФ); ст. 171 Кримінального кодексу РФ (далі – КК РФ)).
5. Спрямованість на систематичне отримання прибутку. Під прибутком розуміють доходи, зменшені величину витрат. При цьому важливою є мета діяльності особи, а не факт отримання прибутку. Діяльність, спрямовану отримання прибутку, але завдає збитків, також є підприємницької.
6. Вилучення доходу від певної діяльності: продажу товарів, надання послуг, виконання робіт, отримання доходів від використання майна (наприклад, здавання приміщення в оренду) та об'єктів інтелектуальної власності підприємця.
7.Професіоналізм- ознака, що передбачає наявність у підприємця певних знань та навичок. В даний час така вимога закріплена щодо далеко не всіх видів підприємницької діяльності (в основному наявність певної освіти потрібна при здійсненні видів діяльності, що ліцензуються). Однак як обов'язковий він зазначений у законодавстві Німеччини, Франції та ін.
Види підприємницької діяльностікласифікуються:
За формою власності, на базі якої здійснюється підприємницька діяльність: приватна, державна, муніципальна;
За кількістю учасників: індивідуальна, колективна;
За характером діяльності: виробництво товарів, надання послуг, виконання робітта ін.
| Попередня |
Що ж є підприємницька діяльність та наймана праця?
Відповідно до ст. 2 ЦК України підприємницькою є самостійна, здійснювана за свої ризик діяльність, спрямовану систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт чи надання послуг особами, зареєстрованими у цій якості у встановленому законом порядке.
В свою чергу наймана праця - це виконання працівником за завданням роботодавця за плату трудової функції (тобто роботи за певною спеціальністю, кваліфікацією або посадою) з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку, які діють у роботодавця, при забезпеченні останнім належних умов праці відповідно до норм трудового права (Ст. 15 ТК РФ).
Порівняємо ознаки підприємницької діяльності із ознаками іншого виду економічних відносин – відносин найманої праці.
Отже, необхідними ознаками підприємницької діяльності є:
1. самостійність;
3. ризиковий характер;
4. факт державної реєстрації речових.
Зупинимося цих ознаках докладніше.
1. Самостійність,яка у свою чергу включає такі елементи:
а) організаційна незалежність
На відміну від найманого працівника, який має підпорядковуватися встановленому внутрішньому трудовому розпорядку (дотримуватися режиму робочого дня, виконувати норми праці та т.д.), підприємець у сфері свого господарства незалежний. Він сам вирішує, що і як виробляти, у кого купувати сировину та матеріали, кому і за якими цінами реалізовувати продукцію. Ніхто немає права диктувати і нав'язувати йому свою волю. Але водночас ніхто не зобов'язаний сприяти підприємцю у його діяльності: надавати йому роботу, створювати умови праці.
б) ініціативність
Ініціативність – зворотний бік незалежності. Обидві ці ознаки припускають одна одну. Будучи незалежним у своїй господарській діяльності від будь-кого, підприємець сам визначає її напрямок та засоби здійснення.
в) економічна незалежність
Організаційна незалежність та ініціативність можливі лише за умови незалежності економічної, яку дає підприємцю володіння відокремленим майном, яке він використовує під час здійснення підприємницької діяльності. Майно який завжди є власністю підприємця. Володіння майном то, можливо на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Підприємець може володіти майном на праві оренди. У будь-якому випадку він має можливість самостійного використання такого майна.
Найманий працівник засобами виробництва немає і тому задоволення своїх матеріальних потреб наймається працювати до підприємця. Отже, найману працю, на відміну підприємницької діяльності, є працею несамостійною, підпорядкованою волі власника чи іншого власника засобів виробництва. У цьому сенсі найманий працівник, хоч і отримує за свою працю заробітну плату, працює не на себе, а на роботодавця.
2. Спрямованість на систематичне отримання прибутку- це, мабуть, найважливіша ознака підприємницької діяльності. І з погляду повсякденного свідомості, і з погляду науки, підприємницька діяльність - це, передусім діяльність, метою якої є отримання прибутку. Інші ознаки підприємницької діяльності є у сенсі вторинними, похідними від цього ознаки.
При цьому слід мати на увазі, що з точки зору закону для кваліфікації діяльності як підприємницька не обов'язково, щоб у результаті її здійснення насправді було отримано прибуток. Важлива лише мета, спрямованість її отримання. Чи буде насправді прибуток чи ні – має значення для вирішення інших питань, зокрема питань оподаткування.
З іншого боку, щоб вважатися підприємницької, діяльність має бути не просто отримання, але в систематичне отримання прибутку, тобто. здійснюватися більш менш регулярно. Тому угоди, створені задля разове отримання прибутку, не можна розглядати як підприємницьку діяльність.
Здавалося б, ознака спрямованості отримання прибутку суттєво не відрізняє підприємницьку діяльність від найманої праці. Працівник також, як і підприємець, працює з метою отримання доходу, оплати своєї праці, яка може перевищувати дохід середнього підприємця. Тим не менш, заробіток найманого працівника не може розглядатися як прибуток. Прибуток – це різниця між доходом і витратами його отримання, чи, інакше кажучи, додаткова вартість. Працівник жодних витрат несе, не виробляє жодних власних матеріальних витрат. Він просто «продає» свою працю за ціною, що склалася на ринку. З цієї причини він не може мати ні прибутку, ні збитку.
3. Ризиковий характерпідприємницької діяльності у тому, що які завжди вона дає очікувані результати. Через найрізноманітніші причини як суб'єктивного (помилки, прорахунки підприємця), і об'єктивного характеру (зміна ринкової кон'юнктури, дефолт, стихійне лихо) підприємець може лише отримати запланований прибуток, а й розоритися, зазнати краху. Саме ризиковий характер підприємницької діяльності зумовив появу у цивільному праві інституту неспроможності (банкрутства).
На інших засадах побудовано діяльність найманого працівника. За умови сумлінного виконання своїх обов'язків він має право претендувати на оплату праці, хоча б вироблена ним продукція виявилася незатребуваною і не була реалізована.
4. Державна реєстрація осіб, які здійснюють підприємницьку діяльністьяк ознака підприємницької діяльності не завжди входить до числа основних. Справді, з погляду економічного змісту підприємницької діяльності наявність чи відсутність державної реєстрації речових немає істотного значення. Але з погляду права – у разі відсутності реєстрації матиме місце незаконне підприємництво, за яке передбачено адміністративну, а за певних умов – і кримінальну відповідальність.
Систематичне отримання прибутку закон визначає як мету підприємницької діяльності. Тому систематичне отримання прибутку не можна розглядати як обов'язкову характеристику цього виду діяльності. Під прибутком слід розуміти перевищення доходів від продажу товарів та послуг над витратами на виробництво та продаж цих товарів. Це один із найважливіших показників фінансових результатів господарської діяльності підприємства та підприємців. Прибуток обчислюється як різницю між виручкою від продукту господарську діяльність і сумою витрат чинників виробництва цього діяльність у грошах . Зазвичай розраховують валовий (балансовий, загальний) прибуток і чистий – що залишається після сплати з валового прибутку податків та відрахувань.
Відповідно до ст. 247 Податкового Кодексу РФ прибутком визнається:
1) для російських організацій - отримані доходи, зменшені на величину вироблених витрат, що визначаються відповідно до глави 25 НК РФ;
2) для іноземних організацій, які здійснюють діяльність у Російській Федерації через постійні представництва, - отримані через ці постійні представництва доходи, зменшені на величину вироблених цими постійними представництвами витрат, що визначаються відповідно до глави 25 НК РФ;
3) для інших іноземних організацій - доходи, отримані від джерел у Російській Федерації. Доходи зазначених платників податків визначаються відповідно до статті 309 НК РФ.
При цьому йдеться не про фактичне одержання прибутку, а про відповідну спрямованість діяльності. Отже, прибутку в результаті такої діяльності може і не бути, але вона визнаватиметься підприємницькою.
Ознака систематичності свідчить у тому, що це діяльність здійснюється протягом певного, здебільшого тривалого, проміжку часу й характеризується повторюваністю виконуваних дій, які здійснюються цілеспрямовано задля досягнення конкретних підприємницьких целей . Для визначення поняття систематичності отримання прибутку досить важко використати кількісні критерії, тому найчастіше використовуються якісні характеристики, такі як «єдність, нерозривність, охопленість однією метою».
Деякі автори, однак, поряд з отриманням прибутку також вважають за мету підприємницької діяльності задоволення суспільних інтересів. Так, К. К. Лебедєв визначає підприємницьку діяльність як один із видів загальнокорисної діяльності, що здійснюється у сфері економіки будь-якими праводієздатними особами шляхом експлуатації належного їм майна або шляхом скоєння інших дій з метою досягнення будь-яких результатів, пов'язаних із зміною положення цього майна, та відшкодування вироблених у зв'язку з цим витрат за рахунок одержуваних доходів.
О. В. Тишанська вважає, що метою підприємницької діяльності може бути не тільки прибуток: у розвинених країнах політика держави полягає у заохоченні безприбуткового підприємництва у сферах екології, охорони здоров'я, культури, соціального забезпечення.
4. Встановлені законом способи отримання:
- користування майном;
- продаж товарів;
- виконання робіт;
- надання послуг.
Перелік напрямів і сфер підприємницької діяльності сформульований у Цивільному кодексі України як вичерпний, що представляється не зовсім правильним, тому що в ринковій економіці напрями та сфери підприємницької діяльності визначаються, перш за все, потребами ринку. Затребуваність ринком того чи іншого виду, напряму та сфери підприємницької діяльності буде, безперечно, реалізована підприємцем.
У визначенні, даному у ст. 2 ДК РФ, не згадується виробництво продукції, а натомість йдеться про користування майном та продаж товарів, проте, найчастіше основний прибуток приносить саме виробнича діяльність.
Крім того, зазначається, що дане визначення «вкрай невдало, ще й тому, що не дозволяє розмежувати активну економічну діяльність (наприклад, з виробництва та реалізації товарів, робіт, послуг) та пасивну (наприклад, щодо розміщення коштів у кредитні організації, передачі майна в оренду тощо)».
Податкові та інші контролюючі органи часто притягують тих чи інших осіб до відповідальності за незаконне підприємництво. Щодня виноситься безліч обвинувальних вироків за цей злочин. Проте, навіть у судів часто виникають питання, пов'язані з його правовою кваліфікацією. Спробуємо розібратися в найважливіших із них.
Насамперед звернемося до визначення підприємницької діяльності. За цивільним законодавством такою є "самостійна, що здійснюється на свій ризик діяльність, спрямована на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт або надання послуг особами, зареєстрованими в цій якості у встановленому законом порядку" (п. 1 ст. 2 ЦК) РФ).
Виходячи із загального правила "Учасниками регульованих цивільним законодавством відносин (у тому числі і підприємницьких. - Авт.) є громадяни та юридичні особи" (п. 1 ст. 2 ЦК України), вони і є суб'єктами складу злочину, передбаченого ст. 171 КК України. Можливу участь публічно-правових утворень (наприклад, Російської Федерації, суб'єктів РФ та муніципальних утворень) у даному матеріалі ми розглядати не будемо.
Громадяни та юридичні особи. Правоздатність
На відміну від юридичних, багато громадян неоднорідне. Воно складається з громадян, які мають:
- лише загальною правосуб'єктністю;
- як загальної, і спеціальної правосуб'єктністю (тобто підприємців).
По Цивільному кодексу РФ "громадянин вправі займатися підприємницької діяльності без утворення юридичної особи:" (п. 1 ст. 23 ЦК України). До неї застосовуються правила, "які регулюють діяльність юридичних, які є комерційними організаціями, якщо інше не випливає із закону, інших правових актів або істоти правовідносини" (п. 3 ст. 23 ЦК України).
Кодекс виділяє кілька категорій таких громадян і на цій підставі пов'язує момент набуття ними спеціальної правосуб'єктності з настанням різних подій:
- загальна категорія (підприємці без утворення юридичної особи) - "з моменту державної реєстрації як індивідуальний підприємець" (п. 1 ст. 23 ДК РФ);
- спеціальна категорія "глава селянського чи фермерського господарства, який здійснює діяльність без утворення юридичної особи" - "з моменту державної реєстрації селянського (фермерського) господарства" (п. 2 ст. 23 ЦК України).
Правоздатність та дієздатність юридичної особи виникають і припиняються одночасно в момент її створення та в момент внесення запису про його виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб (п. 3 ст. 49 ЦК України).
Виникнення у громадян та юридичних осіб спеціальної правосуб'єктності законодавець пов'язує із отриманням спеціального дозволу (ліцензії). За цивільним законодавством "право: провадити діяльність, на зайняття якої необхідне отримання ліцензії, виникає з моменту отримання такої ліцензії або у зазначений у ній строк і припиняється після закінчення строку її дії, якщо інше не встановлено законом чи іншими правовими актами" (п. 3 ст.49 ГК РФ).
Зазначимо, що юридичні особи також є неоднорідними, і згідно зі ст. 50 ДК РФ вони поділяються на дві великі групи: комерційні та некомерційні організації. Критерієм подібної класифікації є мета діяльності. Комерційні організації є суб'єктами підприємницької діяльності. Основна мета їхньої роботи - отримання прибутку. У той самий час некомерційні організації є суб'єктами підприємницької діяльності, оскільки отримання прибутку є їх основний метою (п. 1 ст. 50 ДК РФ). Далі ми розповімо про те, як ця обставина виявляє своє позитивне та негативне значення для кримінально-правової кваліфікації незаконного підприємництва.
Об'єктивна та суб'єктивна сторони злочину
Звернемося до визначення незаконного підприємництва, яке надано у ст. 171 КК України. Під ним розуміється "здійснення підприємницької діяльності без реєстрації або з порушенням правил реєстрації, а також подання до органу, який здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та індивідуальних підприємців, документів, що містять свідомо неправдиві відомості, або провадження підприємницької діяльності без спеціального дозволу (ліцензії) в випадках, коли такий дозвіл (ліцензія) обов'язково, або з порушенням ліцензійних вимог та умов, якщо це діяння завдало великої шкоди громадянам, організаціям або державі або пов'язане з отриманням доходу у великому розмірі" (ч. 1 ст. 171 КК РФ) .
Почати характеризувати цей склад переважно з об'єктивної сторони. Насамперед, незаконне підприємництво – це завжди дія. Воно може бути двох видів:
- із пороком у реєстрації його суб'єкта;
- з пороком у спеціальній правосуб'єктності його суб'єкта.
Таким чином, суспільну небезпеку цей злочин набуває не внаслідок кримінальної природи предмета, тобто самої дії (підприємницької діяльності). Небезпека виникає в результаті кримінально спрямованого наміру суб'єкта на вчинення дій зовні абсолютно законних, але які тягнуть за собою незаконне отримання доходів.
Тому Пленум ЗС РФ зазначив, що "в тих випадках, коли особа, маючи на меті вилучення доходу, займається незаконною діяльністю, відповідальність за яку передбачена іншими статтями КК РФ (наприклад, незаконним виготовленням вогнепальної зброї, боєприпасів, збутом наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів), вчинене ним додаткової кваліфікації за статтею 171 КК РФ не вимагає "(п. 18 постанови Пленуму ЗС РФ від 18.11.2004 N 23, далі - ухвала N 23).
З суб'єктивного боку цей злочин характеризується прямим наміром і корисливою метою.
Суб'єкти злочину
Описавши незаконне підприємництво з об'єктивної та суб'єктивної сторін, повернемося до суб'єктів даного злочину, а точніше – до проблеми встановлення їхнього кола. Як зазначалося вище, законодавець для кваліфікації діяння як незаконного підприємництва встановив два види пороку суб'єкта:
- у реєстрації, тобто у самому існуванні;
- у виникненні спеціальної правосуб'єктності.
Порок у реєстрації може виражатися у різних формах. Це може бути як відсутність реєстрації, і порушення її правил.
При цьому "здійснення підприємницької діяльності без реєстрації матиме місце лише в тих випадках, коли в Єдиному державному реєстрі для юридичних осіб та Єдиному державному реєстрі для індивідуальних підприємців відсутній запис про створення такої юридичної особи або набуття фізичною особою статусу індивідуального підприємця або міститься запис про ліквідацію юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи як індивідуального підприємця" (п. 3 постанови N 23). Під провадженням підприємницької діяльності з порушенням правил реєстрації слід розуміти "ведення такої діяльності суб'єктом підприємництва, якому свідомо було відомо, що при реєстрації були допущені порушення, що дають підстави для визнання реєстрації недійсною (наприклад, не були представлені в повному обсязі документи, а також дані або інші відомості, необхідні для реєстрації, або її було зроблено всупереч наявним заборонам" (п. 3 постанови N 23).
Цивільний кодекс РФ двічі допускає можливість легально вести підприємницьку діяльність без реєстрації, як громадян, так юридичних. Так було у випадках, передбачених п. 4 ст. 23 Кодексу, "громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи з порушенням вимог: (про реєстрацію. - Авт.) не має права посилатися щодо укладених ним при цьому угод на те, що він не був підприємцем. Суд може застосувати до таких угод правила: (ДК РФ. - Авт.) про зобов'язання, пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності".
Слід зазначити, що норма ст. 198 КК РФ (у ній йдеться про ухилення від сплати податків з фізосіб) сформульована виходячи з цього ж принципу, тобто наступної легітимації неправомірних дій та застосування до правовідносин спеціального режиму правового регулювання.
Закріплюючи абз. 1 п. 3 ст. 49 ДК РФ положення про набуття юридичною особою загальної правосуб'єктності в повному обсязі з моменту його створення, законодавець припустився можливості існування "люфту". З моменту створення компанії до моменту її держреєстрації та внесення запису до ЄДРЮЛ має пройти щонайменше п'ять днів. Такий термін реєстрації юридичних осіб. Вказаним винятком не можна нехтувати. Незаконне підприємництво має бути справді незаконним. Крім того, винятки є спеціальними нормами - як стосовно норм про держреєстрацію юридичних осіб та ІПБОЮЛ, так і стосовно норм кримінального права (наприклад, стосовно норми, що міститься у ст. 171 КК РФ).
Є ще один нюанс: комерційна діяльність компаній, які володіють майном на праві господарського відання та оперативного управління, а також некомерційних організацій, які не розподіляють прибуток між учасниками, але в ході своєї діяльності його отримують із завидною постійністю. З цієї проблеми мовчать як КК РФ, і Пленум ЗС РФ. Акцент із посиланням на п. 1 ст. 2 ЦК України на систематичне отримання прибутку від діяльності (п. 1 постанови N 23) не вирішує цієї проблеми. Залишається нез'ясованим, з якого моменту починається "систематичність", якщо врахувати, що підприємницька діяльність має тривалий характер.
Вада у виникненні спеціальної правосуб'єктності не викликає особливих питань. Процедура видачі ліцензії досить формалізована. Лише у ситуації, коли термін її дії минув, а особа продовжує здійснювати ліцензійний вид діяльності і через деякий час отримує нову ліцензію або продовжує термін дії попередньої, може виникнути необхідність додаткової кваліфікації подібного діяння за ст. 159 КК РФ "Шахрайство".
Дуже оригінально виглядає інтерпретація Пленумом ЗС РФ юридичної кваліфікації діяльності юридичної особи, що має спеціальну правоздатність і у зв'язку з цим нездатну вести іншу діяльність, крім тієї, заради якої вона була створена як діяльності без реєстрації або як діяльності без ліцензії (п. 6 постанови N 23). Тут Пленум суперечить сам собі: п. 6 постанови N 23 суперечить п. 3 цієї постанови, розширюючи зміст понять "діяльність без реєстрації" та "діяльність без ліцензії". Звісно ж, що у разі Пленум ЗС РФ мав скористатися правом тлумачення норм правничий та дати розширювальне тлумачення не цим поняттям, а поняттю " незаконне підприємництво " . Діяльність суб'єкта права і підприємницьку діяльність, що вже відбувся, поза межами виняткової компетенції ніяк не можна визнати діяльністю без реєстрації.
Відповідальність: кримінальна, податкова, адміністративна
Якщо особа веде підприємницьку діяльність без реєстрації (ст. 171 КК РФ), держава не має можливості достеменно встановити розмір його доходів - бази оподаткування і обчислити суму податків або зборів. Реєстрацію проводить Федеральна податкова служба РФ (ст. 2 Федерального закону від 08.08.2001 N 129-ФЗ). У Податковому кодексі РФ передбачена адміністративна відповідальність порушення терміну постановки на облік у податковому органі (ст. 116 НК РФ) і відхилення від такого (ст. 117 НК РФ). Стаття 14.1 КоАП РФ, встановлюючи адміністративну відповідальність за ведення підприємницької діяльності без держреєстрації чи спеціального дозволу (ліцензії), дублює положення НК РФ (зокрема, п. 1 ст. 117 НК РФ).
При цьому треба мати на увазі, що в КоАП РФ йдеться про адміністративну відповідальність за провадження підприємницької діяльності без держреєстрації. Податковий кодекс РФ передбачає настання адміністративної відповідальності на пізнішій стадії, тобто коли особа зареєстрована як організація або індивідуальний підприємець, але при цьому ухиляється від постановки на облік у податковому органі як суб'єкт оподаткування (платник податків). Цією обставиною зумовлено застосування різних заходів адміністративної відповідальності у разі вчинення особою того чи іншого із зазначених вище правопорушень.
При обмеження сфери дії норм адміністративного та кримінального права необхідно на увазі, що кримінально-правова норма (ст. 171 КК РФ) носить матеріальний характер (матеріальний склад правопорушення - злочину). Необхідною умовою для її застосування є заподіяння шкоди певного розміру або незаконне отримання доходу в певній сумі. Адміністративно-правова норма носить формальний характер (формальний склад правопорушення) і тому вимагає встановлення факту заподіяння шкоди. Достатньо лише формального порушення правового розпорядження (п. 13 постанови Пленуму ЗС РФ від 24.10.2006 N 18).
На жаль, Президія ЗС РФ залишає поза увагою дуже важливу для практичної діяльності як правоохоронних, так і судових органів проблему: відмежування сфери дії норм адміністративного, кримінального та цивільного права при здійсненні змішаного правового регулювання тих самих правовідносин. У результаті питання, норму якої галузі права застосовувати для вирішення конкретного казусу, щоразу є актуальним і нерозв'язним. Тому щоразу він вирішується по-різному. А мізерна сума збитків, встановлена як нижча межа для застосування норми кримінального права, з одного боку, робить її номінальною, а з іншого - дає широкий простір для зловживань, створюючи ситуацію, за якої за ті самі дії одна особа залучає до адміністративної , а інше – до кримінальної відповідальності. Причому за заподіяну шкоду у розмірі 250 000 рублів та 1 копійки ця особа не завжди отримує покарання у вигляді умовної міри. До речі, третя особа взагалі може позбутися легкого переляку, отримавши на руки судове рішення про стягнення з неї якоїсь суми.
У темі "незаконне підприємництво" залишається ще одне питання, яке потрібно розкрити. А саме – про кваліфікацію за ст. 171 та 199 (198) КК РФ. З одного боку, незаконне підприємництво (ст. 171 КК РФ) є загальною нормою стосовно ухилення від сплати податків з організації (ст. 199 КК РФ) або з фізичної особи (ст. 198 КК РФ). Тому при встановленні факту ухилення від сплати податків та (або) зборів дії особи мають кваліфікуватися за ст. 198 чи ст. 199 Кодексу, щоб уникнути призначення подвійного покарання за те саме дію.
З іншого боку, зміст норми, сформульованої у ст. 171 КК РФ, значно звужує обсяг поняття "незаконне підприємництво". Це не дозволяє визначати ці склади як загальний і спеціальний по відношенню один до одного, тобто обсяг одного складу не перекривається обсягом іншого. До того ж і суб'єктний склад правовідносин у цих випадках відрізняється суттєво: у випадках ухилення від сплати податків та (або) зборів однієї зі сторін правовідносин виступають фіскальні органи, а у разі незаконного підприємництва – органи управління спеціальної компетенції, що не належать до фіскальних, а також фіскальний орган під час здійснення державної реєстрації та ведення єдиного держреєстру. Отже, за наявності у діях особи ознак складу злочинів, передбачених ст. 171 і 198 (199) КК РФ, їх слід кваліфікувати за сукупністю. Це підтверджує п. 2 постанови N 23, у якому Пленум ЗС РФ вказує, як кваліфікувати дії фізособи, яка набула майна та здає його в оренду, не сплачуючи при цьому податки.
Є.В. Сім'янів,
МГКА, кандидат юрид. наук
Поняття та ознаки підприємницької діяльності
Легальне визначення підприємницької діяльності дано у ст. 2 ЦК України.
Підприємницькоїє самостійна, здійснювана за власний ризик діяльність, спрямовану систематичне отримання прибуток від користування майном, продажу товарів, виконання робіт чи надання послуг особами, зареєстрованими у цій якості у встановленому законом порядке.
Аналіз цього визначення дозволяє виділити такі ознаки підприємницької діяльності.
Підприємницька діяльність характеризується самостійністю.
Умовно можна виділити майнову та організаційну самостійність підприємця. Майнова самостійність визначається наявністю у підприємця відокремленого власного майна як економічної основи діяльності. Обсяг майнової самостійності залежить від юридичного титулу, з урахуванням якого це майно належить суб'єкту. Найбільша самостійність власника майна. Підприємства, які діють на праві господарського відання, також мають значну майнову самостійність, проте вже обмежену законом та договором із власником. І, нарешті, належність майна на праві оперативного управління дає найменший простір прояви підприємницької ініціативи.
Організаційна самостійність - це можливість ухвалення самостійних рішень у процесі підприємницької діяльності, починаючи від ухвалення рішення про зайняття такою діяльністю, вибору її виду, організаційно-правової форми здійснення, кола засновників тощо. Самостійність підприємця проявляється і стадії реалізації результатів підприємницької діяльності. Таким чином, самостійність, будучи вольовою, суб'єктивною ознакою діяльності підприємця, проявляється на її етапах. Підприємець діє своєю владою та у своєму інтересі, своїми діями реалізуючи надані йому законодавством права. Тому правовідносини, що складається при здійсненні підприємцем своєї діяльності, в науці підприємницького права кваліфікується як абсолютне.
Водночас самостійність підприємця не безмежна. Будучи діяльністю соціальної, вона має підкорятися тим соціальним нормам, які у суспільстві. Серед цих норм провідну роль грають правові норми, встановлюючи ті правила, якими має керуватися у своїй діяльності підприємець, виходячи ринку.
Слід зазначити, що ознака самостійності відрізняє підприємницьку діяльність від трудової. Уклавши трудовий договір, працівник повинен підпорядковуватися правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконувати покладені на нього обов'язки, дотримуватись трудової дисципліни. Прояв ініціативи при здійсненні трудової діяльності також можливий, однак очевидно, що обсяг її не можна порівняти з самостійністю підприємця.
2. Підприємницька діяльність пов'язана з ризиком.Ризиковий характер підприємництва докорінно відрізняє його від господарської діяльності періоду адміністративно-планової економіки, яка допускала існування свідомо збиткових підприємств, які за поганих результатів господарювання могли звернутися за підтримкою до держави. Цілком зрозуміло у зв'язку з цим, що такий суто ринковий інститут, як інститут неспроможності (банкрутства), відроджується нашій країні лише з переходом до ринку.
Підприємницький ризик – потужний стимул до успішної роботи; зменшення збитків можна досягти шляхом укладання договору страхування підприємницького ризику, тобто. ризику збитків від підприємницької діяльності через порушення своїх зобов'язань контрагентами або зміни умов цієї діяльності за обставинами, що не залежать від підприємця, у тому числі ризику неотримання очікуваних доходів.
3. Підприємницька діяльність спрямовано систематичне отримання прибутку.Отримання прибутку, будучи основною метою підприємця, надає його діяльності комерційного характеру, який втрачається навіть у тому випадку, якщо в результаті отримано не прибуток, а збиток. Разом про те якщо отримання прибутку як мети ставиться спочатку, діяльність не можна назвати підприємницької, вона носить комерційного характеру.
Не можна не звернути уваги і на таку кваліфікуючу ознаку підприємницької діяльності, як систематичність у витягуванні прибутку.
На жаль, чітких кількісних критеріїв систематичності законодавством поки що не вироблено. Законодавчу прогалину пропонують заповнити, включивши до визначення підприємницької діяльності додаткові кваліфікуючі ознаки, такі як частка прибутку від цієї діяльності у загальних доходах особи, "суттєвість" прибутку, отримання її кілька разів за конкретний звітний період та ін.
Як видається, у разі арифметичні категорії неможливо знайти застосовні. Важливо те, що підприємець ставить собі за мету не разового отримання прибутку, а її вилучення як промисл, на постійній основі.
4. Відповідно до легального визначення підприємницької діяльності прибуток отримує суб'єкти від користування майном, продажу товарів, виконання робіт або надання послуг.
Ця ознака, здається, сформульований дуже невдало. Справа в тому, що підприємницька діяльність багатогранна і в ринковій економіці її напрями ніяк не можуть бути представлені закритим переліком. Мабуть, було сенсу у законі перераховувати можливі напрями підприємницької діяльності, оскільки вони визначаються передусім ринком.
