Многие работники ошибочно считают, что если они постоянно задерживаются на работе, а их рабочий день не имеет четкого графика, то значит его можно назвать ненормированным. По смыслу – возможно, но по закону он будет считаться таковым, если в трудовом договоре работника будет сделана соответствующая запись, а вместе с ней появятся и дополнительные социальные гарантии, положенные работникам с официальным ненормированным днем. Разберемся, что значит по ТК РФ ненормированный рабочий в 2019 году. Изменения и свежие новости далее в статье.
Гибкий график работы, сверхурочная работа, а также банальные переработки по воле или капризу работодателя имеют с ненормированным рабднем мало общего. В соответствии со ст. 101 ТК РФ, где содержится соответствующее понятие, ненормированный рабочий день – это особый режим работы, когда сотрудник остается работать после трудового дня не постоянно, как это часто практикуется на российских предприятиях, а эпизодически по устной команде работодателя. Оставить «после работы» могут не любого сотрудника, а только того, кто занимает должность, которая в соответствии с коллективным договором или другим нормативным актом работодателя входит в перечень должностей с ненормированным рабочим днем.
Гибкий график, ненормированный день, сверхурочная работа – в чем разница?
Как уже было сказано выше, многие ошибочно принимают за ненормированный рабочий день гибкий график, когда установленное трудовым договором рабочее время сотрудник отрабатывает без фиксированного старта и финиша рабочего дня, которые определяются по взаимному согласию (статья 102 ТК РФ). Однако это совершенно разные вещи. В отличие от гибкого графика работы, который также фиксируется в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему, ненормированный рабочий день имеет четкие границы. Если в ТД записано, что работник должен начать работу в 10:00, то он не может прийти на работу в 12:00, так как у него должность с ненормированным рабднем. Он обязан прийти в 10:00, иначе рискует получить дисциплинарное взыскание: замечание или выговор от начальства (ст. 192 ТК РФ). А за опоздание на 4 часа и более можно вообще уволить.
Таким образом, ненормированный рабочий день в отличие от гибкого графика имеет четкие границы, однако они могут быть «раздвинуты» по устной просьбе работодателя. Такие просьбы могут иметь эпизодический характер. Согласия сотрудника на работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени не требуется как и дополнительной оплаты.
В оплате и в необходимости получения согласия работника на переработки кроется и отличие ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы. Рассмотрим отличие подробнее.
Ненормированный рабочий день:
- не требует согласия лица на привлечение его к работе за пределами рабочего времени;
- не оформляется приказом (достаточно устного распоряжения начальства);
- оплата за ненормированный рабочий день не положена;
- количество эпизодических выходов «после работы» не регламентировано;
- работникам положен отпуск за ненормированный рабочий день – ТК РФ (ст. 119) устанавливает гарантии в виде не менее трех дополнительных дней отпуска. Естественно, оплачиваемых. В трудовом или коллективном договоре может быть прописано больше. Дни обязаны предоставить даже если своим правом эпизодически привлекать работника к трудовым обязанностям в неурочное врем работодатель так и не воспользовался в течение года.
Сверхурочная работа в 2019 году:
- требует обязательного согласия работника, не считая экстренных случаев;
- оформляется письменным приказом работодателя;
- продолжительность сверхурочной работы не может превышать 4-х часов в течение 2-х дней подряд и 120 часов в год;
- оплачивается не менее чем в полуторном размере за первые 2 часа и не менее чем в
- двукратном за последующие часы;
- дополнительный отпуск не положен.
Как видно из сравнения, по отпуску дополнительные дни за ненормированный рабочий день полагаются, а за работу в сверхурочном режиме не полагаются. Обратная ситуация с дополнительной оплатой, которая производится только за сверхурочную работу.
Как оформляется ненормированный рабочий день в 2019 году?
Если сотрудник периодически выполняет рабочие обязанности за пределами установленного рабочего времени, то это должно быть отражено в его трудовом договоре (ст. 100 ТК РФ). Соответствующие пометки вносятся и в правила внутреннего распорядка не предприятии, где должно быт выпущено положение о ненормированном рабочем дне. Работнику, трудовые обязанности которого растягиваются за стандартный 8-часовой рабочий день или за 10-12 часовую рабочую смену, не стоит пренебрегать официальным закреплением ненормированного дня. Ведь оно, кроме похвалы начальства, еще и гарантирует работнику дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день. Об этом в договоре с сотрудником также должно быть написано.
Сколько часов можно перерабатывать?
Часто юристам задают вопрос: «Ненормированный рабочий день – это сколько часов?». Трудовой кодекс не регламентирует режим ненормированного рабочего дня по часам и не расшифровывает, сколько часов суммарно работодатель может привлекать работника к ненормированной работе. Однако, если работодатель слишком усердствует в своем праве привлекать работника к исполнению обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего дня (делает это не эпизодически, а на постоянной основе), то это можно признать сверхурочной работой и «выбить» положенную компенсацию. Для этого придется обратиться в государственную трудовую инспекцию и суд. Такие случаи в судебной практике есть.
Надеемся, что, прочитав эту статью про ненормированный рабочий день: «Что это значит?» – вы уже не спросите.
"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2011, N 2
На практике в связи с неясностью юридической формулировки ненормированный рабочий день используется как механизм сокрытия переработки часов при сверхурочной работе и лишает работников справедливых условий труда. Автор рассуждает, как исправить ситуацию.
Правовая оценка и общая характеристика понятий
Понятие ненормированного рабочего дня впервые сформулировано в трудовом законодательстве в качестве нормы права с принятием Трудового кодекса РФ в 2002 г. Это, безусловно, положительный факт. Вместе с тем правовая норма, изложенная в ст. 101 ТК РФ, вызывает немало вопросов.
Как следует из ст. 101 ТК РФ, ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени.
Неясность юридического определения в том, что законодатель не обозначил критерий оценки, по которому должности и профессии работников могут быть отнесены в перечень лиц, имеющих право на ненормированный рабочий день. Нет ответа на вопрос, чем вызвана необходимость использования ненормированного рабочего дня. Нет пояснения, что означает "эпизодичность" применительно к ненормированному рабочему дню. Обязательно ли письменное распоряжение работодателя для ненормированного рабочего дня (приказ) или достаточно устного. А такая формулировка в статье закона, как "могут привлекаться", вызывает даже опасение. Опасение вызвано тем, что слово "привлечь" в русском языке означает "заставить" . Не случайно о привлечении к труду говорят в местах лишения свободы и на предприятиях трудовой терапии для психически больных людей.
Закон дал определение ненормированного рабочего дня, руководствуясь понятием сверхурочной работы. Обратим внимание на то, что в ст. ст. 101 и 99 ТК РФ в формулировках юридических определений содержится одно и то же выражение: "...по распоряжению работодателя за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени". Согласно ст. 99 ТК РФ это выражение является юридическим определением сверхурочной работы. Сверхурочно - т.е. за пределами установленной для работника нормы рабочего дня. Но сверхурочная работа имеет статус рабочего времени. Она нашла свое место в гл. 15 ТК РФ, тогда как ненормированный рабочий день - это режим, порядок труда. Он и располагается в другом месте, в гл. 16 ТК РФ. Речь идет о разных юридических понятиях.
Рабочее время устанавливает меру труда в часах и тем самым обеспечивает работнику возможность пользоваться своим правом на отдых. А режимы представляют способ выполнения работником своей трудовой функции. Режимы труда можно сравнить с техническими средствами, позволяющими реализовать разные варианты рабочего дня и рабочей недели в рамках одного вида рабочего времени. С помощью режимов труда удается устанавливать особенности перерывов для отдыха и питания. Рабочее время и режимы труда имеют разные цели, они решают свои специфические задачи в процессе организации труда работников. Смешивать и подменять их друг другом недопустимо.
Несмотря на это, сверхурочная работа и ненормированный рабочий день подменяются и в законе, и в практике трудовых отношений. Прежде всего это видно из формулировки их юридических определений, приведенных в законе. К тому же до недавнего времени взаимозаменяемость сверхурочной работы ненормированным рабочим днем свободно допускалась в ст. 119 ТК РФ. Это происходило путем замены дополнительного отпуска, который должен компенсировать ненормированный труд, повышенной оплатой, применяемой для компенсации сверхурочной работы. В результате практики применения указанной статьи закона у руководителей предприятий, юристов и работников отдела кадров сложилось мнение о том, что ст. 99 ТК РФ есть легальная квалификация переработки часов сверх установленной законом продолжительности рабочего времени, а ст. 101 ТК РФ - нелегальная квалификация того же процесса. Легальная квалификация применяется для основной массы работников, т.е. для них существует сверхурочная работа. А нелегальная квалификация - для отдельных категорий работников. У них все та же переработка рабочего времени получила название "ненормированный рабочий день". В итоге сложилось правило: чем больше работников отнести в перечень лиц, имеющих ненормированный рабочий день, тем меньше трудностей, поскольку нет необходимости каждый раз оформлять сверхурочную работу.
В деле разграничения ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы есть первый успех. Успехом можно считать тот факт, что Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации..." исключена возможность оплаты ненормированного рабочего дня. До момента вступления в силу указанного Закона ТК РФ ошибочно предлагал оплачивать ненормированный рабочий день по нормам, предусмотренным для сверхурочной работы.
Таким образом, в Федеральном законе нашла поддержку идея разграничения ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы. На этом основании появилась дальнейшая необходимость в исследовании ненормированного рабочего дня как механизма, решающего свои специфические задачи в процессе организации труда работников. Тем более что острота вопроса осталась.
Действующая до сих пор редакция ст. 101 ТК РФ с названием "Ненормированный рабочий день" лишает отдельных работников права на полноценный отдых. Это происходит каждый раз, когда по "распоряжению" работодателя специалисты "привлекаются" к работе в режиме ненормированного рабочего дня. В юридической норме закона, регулирующей ненормированный рабочий день, не существует ограничений на продолжительность работы за пределами нормы рабочего времени. Зато к началу следующего рабочего дня указанные работники обязаны явиться без опоздания независимо от количества отработанного накануне времени. По правилам внутреннего трудового распорядка, без каких-либо исключений. При таких обстоятельствах использовать ежедневный отдых в установленном законом порядке и размерах не удается.
Для сравнения: сверхурочная работа, предусмотренная ст. 99 ТК РФ, допускается не более 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. К тому же в случае сверхурочной работы лицо может воспользоваться правом на отдых между рабочими днями дополнительно в том количестве часов, которые отработаны им сверхурочно.
Имеющие место доводы о том, что указанные работники осознанно подписали трудовой договор о работе на условиях ненормированного рабочего дня, являются несостоятельными. Право каждого работника на ежедневный отдых установленной продолжительности является одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений, зафиксированных в ст. 37 Конституции РФ и ст. 2 ТК РФ. Условия трудового договора, противоречащие основным принципам регулирования трудовых отношений, нельзя назвать законными, и действовать они не могут, даже если подписаны двумя сторонами.
И в случае производства сверхурочной работы, и в случае использования ненормированного рабочего дня речь идет о труде в условиях, отклоняющихся от нормальных. Как отклонение от нормы сверхурочная работа производится по общему правилу, с письменного согласия работника. А для действующего сегодня "привлечения" к ненормированному рабочему дню закон вообще не требует получать согласие работника. Это означает, что специалист обязан выполнить распоряжение работодателя, даже если не согласен трудиться в условиях, отклоняющихся от нормальных. Работник не вправе отказаться. Если он не выполнит распоряжение работодателя, то может быть подвергнут дисциплинарному наказанию. Такое положение работника оценивается как принудительный труд, т.е. выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания. Исходя из принципов и норм международного права, в соответствии с Конституцией РФ, согласно ст. 4 ТК РФ принудительный труд запрещен.
Положение усугубляется тем, что на правовую норму, содержащуюся в ст. 101 ТК РФ, ориентируется судебная практика.
Пример. Так, главному технологу пивоваренного завода Сергеевой И. объявлен выговор с лишением премии за опоздание на работу на 30 мин. Работница обратилась в суд с просьбой о взыскании в ее пользу премии. Объяснила, что по распоряжению директора задержалась после работы, поскольку у нее ненормированный рабочий день. Выполнила производственное задание директора к трем часам ночи. С учетом времени, затраченного на дорогу, необходимости ухода за детьми школьного возраста при отсутствии полноценного отдыха физически не смогла явиться на работу к началу рабочего дня. Несмотря на это, суд в исковых требованиях работнице отказал. Судом не было найдено нарушений закона при объявлении работнице выговора с лишением премии за опоздание на работу. В решении суда было указано, что главному технологу Сергеевой И. приказом установлен ненормированный рабочий день, который не освобождает ее от обязанности соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Истица, как и все работники, обязана приходить на работу к началу рабочего дня без опоздания.
* * *
Главный энергетик Морозов К. по приказу директора два дня задерживался на работе с целью организации ремонта энергетического оборудования после производственной аварии. Затем по завершении аварийных работ, еще несколько дней задерживался на производстве для организации и запуска новой технологии учета электрической энергии. В конце месяца попросил оплатить сверхурочную работу и предоставить к ежегодному отпуску 3 дня за ненормированный рабочий день. Поскольку просьба осталась без внимания, он обратился в суд. Решением суда в оплате сверхурочной работы было отказано на том основании, что у главного энергетика ненормированный рабочий день, поэтому сверхурочной работы у него быть не может. Действующая редакция ст. 101 ТК РФ не дает оснований для отмены данного решения суда.
Нормирование труда и ненормированный рабочий день
Объективную характеристику ненормированного рабочего дня, его место в системе правовых механизмов следует искать в области нормирования труда, а не в рамках рабочего времени, как это сделано в действующей ст. 101 ТК РФ. Рабочее время является важнейшим показателем нормированного труда, т.е. измеренного, подсчитанного и тарифицированного труда, в рамках которого говорить о ненормированном рабочем дне абсурдно. Нормированный труд характеризуется наличием установленной для работника нормы трудовых затрат (усилий), известной до начала работы. Нормы выражены объемом работы в единицах продукции или производственных операциях для выполнения в час, смену, месяц, т.е. в установленный отрезок рабочего времени. Установить норму труда несложно, если работа регулярна по характеру, т.е. выполняется изо дня в день или хотя бы один раз в квартал в течение продолжительного времени и стабильна по составу, т.е. требует одних и тех же однотипных усилий труда, охваченных квалификационной характеристикой, согласованной в трудовом договоре.
Результатом нормирования и тарификации труда является наличие у работника должностного оклада или тарифной ставки, которыми охвачено содержание трудовых обязанностей работника. Подробное изучение Тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, а также Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих позволяет говорить, что в Российской Федерации нормирован и тарифицирован массовый исполнительский труд.
Трудности начинаются с непонимания того, что у некоторых категорий работников в объеме их должностных полномочий наряду с основным перечнем служебных функций присутствуют такие обязанности, исполнение которых обеспечивает организацию и внедрение новых производственных и управленческих технологий. Они обязаны организовывать труд исполнителей при внедрении новых технологий производства товаров и услуг, при внедрении новых приемов работы, новых правил учета финансовых и хозяйственных результатов, стандартов качества, при внедрении результатов опытно-конструкторских, научно-исследовательских работ. Изучая Квалификационный справочник, можно обнаружить, что указанные обязанности имеют руководители предприятий и их заместители, руководители структурных подразделений (отделов, служб) и некоторые другие ведущие специалисты (ведущий технолог, ведущий энергетик, заместитель главного инженера и т.п.).
Труд указанных работников делится на две части. Одну часть составляет регулярная работа, выполняемая изо дня в день и требующая одних и тех же однотипных усилий труда. Такая работа подсчитана и охвачена должностным окладом. Другую часть составляет работа по организации и внедрению производственных и управленческих технологий. Эту часть не удается измерить и подсчитать потому, что она сопровождается затратами дополнительных, повышенных интеллектуальных и физических усилий, которые выходят за рамки установленной для работника нормы труда.
Существующая система нормирования в Российской Федерации, основанная на установлении норм в соответствии с разработанными ранее нормативами и проведении замеров затрат рабочего времени, не выработала метода подсчета труда, который сопровождается затратами дополнительных, повышенных усилий.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31.10.2002 N 787 "О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих и Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих" на каждом предприятии должен быть список должностей, профессий и работ, тарифицированных на основе указанных Справочников.
В соответствии с Постановлением Минтруда России от 09.02.2004 N 9, утвердившим Порядок применения этих Справочников, на предприятии должен быть также Список работ, нормированных работодателем своими силами. Нормирование силами самого предприятия осуществляется в соответствии со ст. ст. 159, 160 ТК РФ, с применением уже имеющихся на федеральном уровне нормативов по труду либо с применением известных методов нормирования, в частности с помощью фотографии трудового и производственного процесса, моментных наблюдений и хронометража, с учетом результатов аттестации рабочих мест.
Наличие названных списков позволяет выявить работы, требующие дополнительных, повышенных усилий работника, которые не удается измерить и подсчитать с помощью известных нормативов труда и методов нормирования. Такие работы имеют место на каждом предприятии, поскольку система взаимодействия человека с орудиями производства предполагает наличие как массового исполнительского труда, так и работы по организации этого самого исполнительского труда, а также работы по внедрению новых производственных и управленческих технологий. Такая работа попадает в отдельный список и составляет ненормированный труд.
Для выполнения ненормированного труда предусмотрен лишь порядок (режим) или способ работы. У этого режима есть название - ненормированный рабочий день.
Таким образом, ненормированный рабочий день - это порядок или способ выполнения трудовых обязанностей в ходе организации и внедрения производственных и управленческих технологий, при котором не удается измерить дополнительные, повышенные усилия работника с помощью известных нормативов по труду.
Ненормированный труд имеет важнейшую особенность. Он характеризуется отсутствием установленных нормативов (нормы времени, нормы выработки). Его не удается учесть ни в часах, ни в единицах продукции, ни в производственных операциях. А поскольку не удается точно учесть и тарифицировать, значит, и невозможно обоснованно оплатить фиксированной частью заработной платы.
Норму труда не удается установить по объективным причинам:
- имеет место работа, нерегулярная по характеру или нестабильная по составу;
- невозможно установить объем и содержание работы до начала ее выполнения;
- невозможно установить календарную дату завершения работы до начала ее выполнения;
- неизвестна полнота охвата выполняемых работ имеющейся квалификацией и составом служебных обязанностей работника.
Труд специалистов при использовании ненормированного рабочего дня также отличается особенностями:
- специалисты самостоятельно организуют свою работу, определяя объемы, содержание и сроки выполнения задания;
- специалисты распределяют рабочее время по своему усмотрению, т.е. с целью добросовестного исполнения своих должностных обязанностей по организации и внедрению производственного или технологического процесса добровольно выходят на работу до начала рабочего дня или задерживаются после работы;
- рабочий день специалистов может делиться на части неопределенной длительности в зависимости от работы, нерегулярной по характеру и нестабильной по составу.
Понятие работы, нерегулярной по характеру и нестабильной по составу, нуждается в расшифровке. Если исходить из определения условий работы, норм труда и нормативов по труду, приведенных в базовой системе микроэлементных нормативов (БСМ-1), то можно сказать следующее. Нерегулярная по характеру - это работа, которая в зависимости от технологии производства товаров и услуг не может выполняться регулярно изо дня в день или хотя бы один раз в квартал в течение продолжительного времени. Нестабильная по составу - это работа, которая не позволяет применять однотипные приемы и операции в пределах должностных обязанностей работника, требует дополнительных, повышенных усилий труда.
В действующей ст. 101 ТК РФ ничего не говорится о ненормированном труде, не обозначено критерия оценки, по которому должности работников могут быть отнесены в перечень лиц, имеющих право на использование ненормированного рабочего дня. При отсутствии правового критерия на практике к отдельной категории работников с ненормированным рабочим днем ошибочно относят секретаря, инспектора отдела кадров, водителя, техника и других работников, не имеющих никакого отношения к ненормированному труду, а значит, к ненормированному рабочему дню.
В отличие от ненормированного рабочего дня сверхурочная работа, т.е. рабочее время за пределами нормальной продолжительности, подлежит оплате в порядке ст. 152 ТК РФ. Первые два часа работы оплачиваются не менее чем в полуторном размере, а последующие часы - не менее чем в двойном размере оклада (тарифной ставки). Поскольку для сверхурочной работы законодательно определена оплата труда, значит, найден метод измерения и подсчета трудовых усилий работника в процессе ее выполнения. Учет трудовых усилий за пределами нормальной продолжительности рабочего времени произведен с помощью норматива времени. Учет осуществлен в часах. Как сказано в ст. 99 ТК РФ, обеспечить точный учет выполняемых работ в часах обязан работодатель. Поскольку за пределами установленной нормальной продолжительности рабочего времени труд работника удалось измерить с помощью норматива времени и оплатить в соответствии с установленной нормой труда, размещать в том же правовом поле ненормированный рабочий день научно и несправедливо.
Пока в тексте ст. 101 ТК РФ не обозначены характерные особенности и специфические задачи ненормированного рабочего дня как режима труда. Комментарии к данной правовой норме в научной литературе по-прежнему дают разъяснения о ненормированном рабочем дне как о труде за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени.
Основание для использования ненормированного рабочего дня
Основания для применения указанных механизмов тоже допускают возможность их подмены. В ст. 101 ТК РФ не приводится перечень случаев, являющихся основанием для ненормированного рабочего дня. Сказано лишь то, что "при необходимости работники могут эпизодически привлекаться к работе...". При этом неясно, в чем выражается необходимость и когда она появляется. Законодатель также не дал пояснения, что означает "эпизодичность" применительно к ненормированному рабочему дню. В русском языке понятие эпизодичности характеризуется случайностью или происшествием .
Применительно к праву случайность выражается в стихийности сил природы (землетрясения, наводнения и т.п.) и представляет собой природный характер чрезвычайного обстоятельства. Происшествие связано с техническими средствами (производственная авария, обрушения строительных конструкций и т.п.) и представляет техногенный характер чрезвычайного обстоятельства. Чрезвычайные обстоятельства природного и техногенного характера являются основаниями для сверхурочной работы. Они прямо названы в качестве оснований в ст. 99 ТК РФ. Например , сверхурочная работа производится:
- для предотвращения и устранения последствий производственной аварии или стихийного бедствия;
- для устранения обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование водоснабжения, отопления, освещения, канализации, транспорта, связи;
- для продолжения работы с целью исключения возможности наступления чрезвычайных обстоятельств (порчи имущества, создания угрозы жизни и здоровью людей);
- для ремонта механизмов и сооружений, когда их неисправность может вызвать прекращение работы для значительного числа работников.
Как видим, все перечисленные случаи характеризуются случайностью стихийных сил природы или происшествием в результате производственных аварий. Одним словом, эпизодичностью.
В своем определении ненормированного рабочего дня ст. 101 ТК РФ тоже говорит про эпизодичность. Получается, что для использования ненормированного рабочего дня и для сверхурочной работы законом предусмотрены одни и те же основания! Результат очевиден. Одни и те же основания позволяют легко подменять переработку часов при сверхурочной работе ненормированным рабочим днем.
На самом деле основание для ненормированного рабочего дня принципиально отличается от оснований для сверхурочной работы. Основанием для использования ненормированного рабочего дня является необходимость внедрения новых производственных и управленческих технологий на предприятии. Эта необходимость возникает периодически. Никакого отношения к эпизодичности не имеет. Периодичность объясняется закономерным, поступательным процессом экономического развития, совершенствованием производительных сил и производственных отношений. Внедрение новых технологий производства товаров и услуг, результатов опытно-конструкторских, научно-исследовательских работ, внедрение новых приемов труда, стандартов качества продукции происходит периодически. Это происходит регулярно, через некоторый период времени, с каждым новым этапом развития производительных сил на предприятии. Следовательно, и необходимость в ненормированном рабочем дне появляется регулярно, через некоторый период времени, т.е. периодически. Необходимость в ненормированном дне не связана со случайностью, присущей чрезвычайным обстоятельствам природного характера, и не связана с происшествием, которое является чрезвычайным обстоятельством техногенного характера.
Пример. Примером может служить технология производства глазированных сырков. Она последние 5 лет периодически, через каждые 5 - 7 месяцев, совершенствуется путем внедрения новой технологии производства. Нет сомнений в том, что периодически у отдельных категорий работников (специалистов) предприятия появляется необходимость в использовании ненормированного рабочего дня как способа выполнения работы, требующей дополнительных, повышенных усилий при внедрении новой технологии производства. Использование ненормированного рабочего дня подлежит компенсации дополнительным отпуском.
По мере внедрения новой технологии производства дополнительные, повышенные усилия работников приобретают свойства однотипных. Они повторяются изо дня в день в течение продолжительного времени, т.е. становятся регулярными и стабильными. Теперь эти усилия можно измерить с помощью известных нормативов по труду и тарифицировать, а значит, экономически обоснованно оплатить.
Практика применения ненормированного рабочего дня
При использовании в трудовых отношениях ненормированного рабочего дня необходимо учитывать то обстоятельство, что обязанности по организации и внедрению производственных и управленческих технологий предусмотрены в должностной инструкции отдельных категорий работников.
В коллективном договоре предприятия должен быть назван критерий оценки, по которому сформирован перечень работ и должностей специалистов с ненормированным рабочим днем. В соответствии с ним следует указать количество дней дополнительного оплачиваемого отпуска для каждого специалиста. В должностной инструкции специалиста должны быть выделены его обязанности по организации или внедрению производственных и управленческих технологий, поскольку они требуют дополнительных, повышенных интеллектуальных и физических усилий.
Хорошо известно, что для добросовестного исполнения должностных обязанностей не требуется специального распоряжения работодателя, ни устного, ни письменного. Работник обязан исполнять их в полном объеме в силу закона. Не является исключением та группа трудовых обязанностей работника, которая связана с организацией и внедрением производственных и управленческих технологий, требующая дополнительных, повышенных усилий труда. На необходимость добросовестного исполнения своих трудовых обязанностей указывает ст. 21 ТК РФ.
Учет в режиме ненормированного рабочего дня начинается с соответствующего приказа, в котором зафиксировано право на использование указанного порядка труда для отдельных категорий работников.
Затем каждый раз на основании служебной записки этого специалиста следует производить запись в Журнале учета ненормированных работ с указанием производственной задачи, с изложением нового способа и приема труда, производственной и управленческой технологии, использованной для решения задачи.
Для контроля ненормированного труда необходим отчет того же специалиста о технологической или организационной продуктивности проделанной работы.
Инициатива в использовании ненормированного рабочего дня отдельными работниками может принадлежать также работодателю. В этом случае в приказе руководителя предприятия должна быть изложена в первую очередь причина, вызывающая необходимость использования ненормированного рабочего дня. А также производственная задача, содержанием которой является необходимость внедрения нового способа и приема труда, новой производственной и управленческой технологии. Под содержанием приказа работник должен оставить свое согласие, заверенное личной подписью.
Особо следует отметить, что в табеле учета рабочего времени специалиста, занятого ненормированным трудом, отметка о затраченном времени на эту работу не делается, даже если она проводилась за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Ведь, если часы работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени отметить в табеле учета рабочего времени, это будет означать, что работодателю удалось измерить и подсчитать с помощью норматива времени затраченную работу специалиста в часах. В этот же момент труд указанного специалиста получает юридический статус нормированного труда и никакого отношения к ненормированному рабочему дню не будет иметь. Это будет сверхурочный труд, подлежащий оплате в порядке ст. 152 ТК РФ.
Библиография
- Словарь русского языка / Под ред. С.И. Ожегова. М.: Русский язык, 1989.
- Научное исследование Российского гуманитарного научного фонда N 09-02-00654а "Разработка методики расчета нормативов времени с применением микроэлементов и теории планирования экспериментов" // Вестник НИИ труда и социального страхования. 2010. N 1.
- Шибаев А.А. Основные положения методики разработки нормативов времени с применением отечественной базовой системы микроэлементных нормативов времени (БСМ-1) // Вестник НИИ труда и социального страхования. 2010. N 1.
В.Ванюхин
Московского государственного
открытого университета,
руководитель
правового центра "Наука",
федеральный судья в отставке
Поскольку законодательно не определены критерии эпизодичности привлечения к труду в рамках ненормированного дня и максимальное количество часов переработки, то на практике очень часто возникают споры между работником и работодателем. Попробуем разобраться.
Еще одной особенностью данного режима труда является возможность работодателя привлекать сотрудника как до начала, так и после окончания смены без получения его согласия на работу сверх нормы (Письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1). Эта позиция подтверждается и недавно выпущенным Письмом Минтруда от 29.10.2018 № 14-2/ООГ-8616. В письме чиновники напоминают, что введение режима ненормированного рабочего дня не должно менять установленную продолжительность рабочего времени, а переработка не должна приводить к превращению ненормированного рабочего дня в удлиненный.
Если в трудовом договоре работника отсутствует условие о ненормированности его рабочего времени, но он эпизодически привлекается к работе за пределами своей рабочей нормы, такой сотрудник может также претендовать на дополнительные выходные. Однако может выбрать и компенсацию деньгами. В этом случае руководствоваться нужно новой редакцией ст. 119 ТК — из нее исключена норма о том, что если работодатель за использование сотрудника в режиме ненормированного дня не предоставляет дополнительного отпуска, переработка сверх нормы продолжительности рабочего времени с письменного согласия сотрудника компенсируется как . Таким образом, законодатель не признает переработку при ненормированном дне сверхурочной работой, которая должна компенсироваться дополнительной оплатой и имеет ограничения по часам.
Вместе с тем на сотрудников, чей трудовой день ненормирован, распространяются в части начала и окончания рабочего дня, предоставления им еженедельных выходных и отдыха в праздничные дни. А это значит, что привлечь сотрудника к дополнительной работе в выходные и праздники можно только с соблюдением норм ст. 113 и ст. 153 ТК РФ . Об этом также напоминается в Письме Минтруда № 14-2/ООГ-8616.
Труд в ночное время также является отклонением от нормы, поэтому должен оформляться надлежащим образом и оплачиваться в повышенном размере, установленном локальными актами или (ст. 154 ТК РФ ).
Кому устанавливается ненормированный день
Законодательство не ограничивает работодателя в выборе должностей, которым можно установить ненормированный рабочий день. Однако к определению такого перечня нужно подойти с учетом характера работ и не включать в него все должности, имеющиеся на предприятии. Это может вызвать вопросы у проверяющих.
Перечень должностей может быть оформлен в виде отдельного локального нормативного акта или включен в коллективный договор, правила внутреннего трудового распорядка. Также его необходимо согласовать с представительным органом работников (при его наличии).
Образец приказа об утверждении перечня должностей
Документальное оформление условий
При приеме на работу сотрудника необходимо ознакомить с коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка и другими локальными нормативными актами, действующими в организации и касающимися его трудовой функции. После этого с сотрудником заключается трудовой договор, в котором внесено условие о работе в режиме ненормированного рабочего дня. Подписывая его, работник соглашается с характером работы, предполагающей переработки.
Образец трудового договора
Также данное условие нужно указать в приказе о приеме на работу.
Образец приказа
Стоит отметить, что если с сотрудником заключен трудовой договор по должности, отсутствующей в утвержденном перечне профессий с ненормированным рабочим днем, то данное условие неправомерно. Следовательно, работник имеет право отказаться работать сверх продолжительности рабочего дня и по этому основанию его нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности.
Если сотрудник переведен на должность, по которой установлен ненормированный день, то работодателю следует:
- ознакомить его с локальными нормативными актами, содержащими перечень должностей с ненормированным рабочим днем;
- заключить дополнительное соглашение к трудовому договору о включении условия ненормированного дня и компенсации за такой характер работы;
- издать соответствующий приказ (в свободной форме).
Если у сотрудника исключается условие о ненормированном дне, то работодателю необходимо заключить с ним дополнительное соглашение, в котором будет содержаться другой режим работы, и издать соответствующий приказ.
Оформление привлечения к труду сверх нормы
Процедура привлечения работников к труду сверх нормы при ненормированном рабочем дне не регламентирована. На практике зачастую привлечение осуществляется на основании устного распоряжения начальника или по инициативе самого сотрудника, не успевшего завершить задание. Представляется, что для гарантии прав работников им целесообразно требовать от работодателя письменного распоряжения о привлечении к труду сверх нормы, в противном случае будет затруднительно доказать наличие такового волеизъявления работодателя.
Учет работы
Учет рабочего времени сотрудника с ненормированным днем ведется без учета времени, отработанного сверх нормы. Это обусловлено тем, что ему не производится денежная компенсация, как в случае со сверхурочной работой, а предоставляется ежегодный дополнительный отпуск. Но поскольку статьей 91 ТК РФ определено, что работодатель обязан вести , фактически отработанного каждым работником, работодатель может вести такой учет отдельным самостоятельно разработанным документом, например журналом учета или отдельным табелем. Это может пригодиться, если во время выполнения работы за пределами продолжительности рабочего времени случится внештатная ситуация.
Неполное рабочее время и совместительство
Согласно статье 101 ТК РФ , работнику, работающему на условиях , можно установить ненормированный день, если ему установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).
Если же работнику установлен неполный рабочий день, то установить ему еще и ненормированный рабочий день невозможно. В таком случае один из режимов труда полностью теряет свой смысл.
Также в законе нет запрета на установление ненормированного дня . Но здесь есть свои особенности:
- если совместителю устанавливается продолжительность трудового дня не более 4 часов, то такой рабочий день считается неполным. Следовательно, установить ненормированный рабочий день нельзя;
- если совместитель по основному месту работы в какие-то дни свободен от исполнения трудовых обязанностей, то он может трудиться полную смену при неполной рабочей неделе. Вот в таком случае ему можно будет установить ненормированный рабочий день (согласно ст. 101 ТК РФ ) и, соответственно, компенсацию в виде ежегодного оплачиваемого отпуска не менее трех календарных дней.
Новая редакция Ст. 101 ТК РФ
Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
Работнику, работающему , ненормированный рабочий день может устанавливаться, только если соглашением сторон трудового договора установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).
Комментарий к Статье 101 ТК РФ
Ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка организации.
Особенность рассматриваемого режима работы времени заключается в том, что работник подчиняется общему режиму работы организации, но может задерживаться на работе по просьбе работодателя для выполнения своих трудовых обязанностей сверх обычной рабочей смены или вызываться на работу до начала рабочего дня.
Следует обратить внимание, что к работе с ненормированным рабочим днем работники могут привлекаться только для выполнения своих трудовых функций, которые они должны осуществлять по трудовому договору. Следовательно, нельзя обязать работника выполнять какие-либо другие виды работ, в том числе и за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Трудовой кодекс РФ закрепляет, что ненормированный рабочий день устанавливается лишь для отдельных работников, включенных в специальный перечень (он прилагается к коллективному договору или правилам внутреннего распорядка, действующим в организации). Этот перечень может быть установлен также в отраслевых, региональных и других соглашениях.
Ненормированный рабочий день может применяться для лиц административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала; лиц, труд которых не поддается учету во времени; лиц, которые распределяют время по своему усмотрению; лиц, рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной длительности.
Следует обратить внимание на то, что, применяя правила статьи 101 Трудового кодекса РФ, работодатель не должен получать согласия ни самого работника, ни представительного органа работников на привлечение (в дни производственной необходимости) работников к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени. Это право работодателя уже предусмотрено в условиях трудового договора. Работник при этом не вправе отказаться от выполнения таких работ. В противном случае - налицо грубое нарушение трудовой дисциплины. Заметим, что в данной статье содержится определение ненормированного рабочего времени, в котором сказано, что в соответствии с этим режимом работы работники могут привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для данного работника продолжительности рабочего времени.
Установление ненормированного рабочего дня не означает, что на этих работников не распространяются основные нормы трудового законодательства о нормах рабочего времени и времени отдыха. Поэтому привлечение к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не может быть систематическим.
Поскольку режим работы с ненормированным рабочим днем предполагает определенные переработки сверх нормальной продолжительности рабочего времени, Кодекс, в качестве компенсации, предусматривает, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. В случае, когда такой отпуск (не менее трех календарных дней) не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа (ст. 119 Трудового кодекса РФ).
Другой комментарий к Ст. 101 Трудового кодекса Российской Федерации
1. Своеобразие режима ненормированного рабочего дня состоит в том, что работник может по распоряжению работодателя выполнять свои трудовые обязанности за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для него в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В ст. 101 ТК РФ подчеркивается, что такие переработки допускаются лишь в случае необходимости и должны носить не систематический, а эпизодический характер.
2. В перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем обычно включаются работники.
Васильев В.С.
Магистрант кафедры гражданского процесса юридического факультета Санкт-Петербургского государственного Университета
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ НЕНОРМИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ
Аннотация
В статье рассмотрено – пределы хозяйственной власти работодателя в сфере использования ненормированного рабочего дня, способы обеспечения баланса интересов работников и работодателя при установлении ненормированного рабочего дня при существующем законодательном регулировании, предложения по изменению законодательства в сфере регулирования ненормированного рабочего дня.
Ключевые слова: ненормированный рабочий день, эпизодичность, сменная работа.
Vasiliev V.S.
Undergraduate Student, St. Petersburg state University, Faculty of Law.
SOME ASPECTS OF IRREGULAR WORKING HOURS
Abstract
The article considers the limits of the economic power of the employer in the use of irregular working hours, how to balance the interests of workers and employers in establishing irregular working hours under the existing legal regulation, proposals to change the law in the regulation of irregular working hours .
Keywords: irregular working hours, episodic, shift work.
В настоящее время возникают проблемы с применением ст.101 ТК РФ, регулирующей ненормированный рабочий день.
В соответствии со ст.97 ТК РФ выделяются две разновидности работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени: сверхурочная работа и работа на условиях ненормированного рабочего дня, которые отличаются по последствиям.
При привлечении к сверхурочной работе установлен (ст.152 ТК РФ) повышенный размер оплаты труда, за каждый час такой работы. В свою очередь применительно к ненормированному рабочему дню установлено правило о дополнительном отпуске (ст.119 ТК РФ) – не менее трех календарных дней. Разница последствий в том, что в случае с ненормированным рабочим днём не устанавливается зависимость компенсационного механизма от количества привлечения за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
При этом нет правового обоснования для установления компенсации, прямо коррелирующей с объёмом затраченного рабочего времени (при сверхурочной работе), и компенсации, прямо не коррелирующей с объёмом затраченного рабочего времени (при ненормированном рабочем дне).
Различия между привлечением к сверхурочной работе и привлечением к работе в условиях ненормированного рабочего дня заключается в возможности работодателя формально при «необходимости», а фактически без каких-либо ограничений, поскольку «необходимость» категория оценочная, установить режим ненормированного рабочего дня. После этого единственным ограничением для привлечения к работе в условиях ненормированного рабочего дня будет критерий «эпизодичности». И в этом смысле данное различие не только не оправдывает введение различных компенсационных механизмов (коррелирующий и не коррелирующий), но даже более того, ставит вопрос об адекватности существующего возмещения негативных последствий привлечения к работе в условиях ненормированного рабочего дня.
Существует два способа устранения указанного негативного аспекта. Первый способ – ограничение свободы работодателя. Второй способ – предоставление работнику гарантий.
Для решения данной проблемы, предлагаю обратиться к толкованию ст.101 ТК РФ, в которой используется термин «эпизодичность», однако содержание эпизодичности в законе напрямую не установлено.
Во-первых, следует выяснить, в рамках какого периода необходимо искать эпизодичность.
Ненормированный рабочий день является режимом работы, который должен быть предусмотрен режимом рабочего времени, а соответственно на него распространяет действие ст.100 ТК РФ. Данная статья использует в качестве временного отрезка рабочую неделю, а, следовательно, можно сделать предположение, что эпизодичность в ст.101 ТК РФ должна трактоваться применительно к рабочей неделе. Такой вывод сделан на основании того, что элементы режима рабочего времени должны быть последовательно связаны друг с другом и не должны использовать разные временные категории.
Во-вторых, необходимо поставить вопрос о содержании термина эпизодичность, который можно раскрыть, воспользовавшись сходными категориями, которые определяют количество и порядок использования определяемого этим термином явления.
Часто в законодательстве и судебной практике используется термин «постоянно», что означает привлечение ежедневно. Также используется термин «систематически», что означает привлечение с определенной периодичностью, регулярно, однако не ежедневно.
Система это совокупность каких-либо элементов, связанных между собой и рассматриваемых как единое целое. Однако законодательное применение термина «систематичность» подразумевает в данном случае не качественную характеристику – наличие определенной связи между элементами, а лишь количественную. Таким образом, для создания системы нужно, как минимум, два элемента, поскольку «целое» явление уже представляет собой систему, если имеет, как минимум две составляющих части.
Кроме того «эпизодичность» предполагает наличие эпизода, момента, то есть единичного случая.
Таким образом, проводя грань между эпизодическим и систематическим привлечением, следует прийти к выводу, что эпизодическое привлечение не должно быть больше, чем один день в рабочей неделе.
В-третьих, существует проблема продолжительности непрерывной работы в условиях ненормированного рабочего дня, так как ст.101 ТК РФ не устанавливает максимальную продолжительность непрерывной работы в условиях ненормированного рабочего дня, однако она должна быть установлена, поскольку иное решение позволяет безгранично привлекать работника к работе.
Для решения этой проблемы, предлагаю использовать толкование ст.103 ТК РФ, регулирующей режим сменной работы, который предполагает, что производственный процесс превышает допустимые нормы ежедневной работы. На основании этого можно сделать вывод, что существует некий допустимый максимальный уровень ежедневной продолжительности работы, для всех работников.
В соответствии с Разъяснением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦПС от 7 мая 1987 №14/14-38 «Многосменным считается такой режим работы, когда на предприятии или в его подразделениях работа организована в две и более смены». Следовательно, для сменной работы нужно минимум две смены в сутки, а значит, максимальная продолжительность одной смены в сутки будет равна 12-ти часам в сутки. В свою очередь работа в две смены подряд запрещена. Как следствие, 12 часов в сутки это и есть предельно допустимая продолжительность ежедневной работы, которая должна применяться также и к ненормированному рабочему дню.
В-четвертых, необходимо определить содержание «эпизодичности» в более крупном промежутке времени. Таким промежутком времени должен стать год, поскольку ст.119 ТК РФ устанавливает именно ежегодный дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днём, который является компенсационным для работников.
Особенность данного отпуска состоит в том, что основание отпуска – носит характер явления, которое зависит от воли работодателя. И в этом смысле отпуск по ст.119 ТК РФ не учитывает возможность увеличения нагрузки на работника.
Таким образом, эпизодичным должно признаваться такое привлечение к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени, которое будет компенсироваться предполагаемыми рабочими часами в предоставляемые дни дополнительного ежегодного отпуска.
Так, например, если работодатель устанавливает 3 дня дополнительного ежегодного отпуска, в каждый из которых, в случае, если бы они были для работника рабочим временем, он бы работал в соответствии с установленной продолжительностью рабочего дня, например, 8 часов ежедневно, то есть в сумме 24 часа. Это значит, что работодатель для соблюдения критерия эпизодичности может привлекать работника только 24 часа в год. Если же он работника не привлекает эти 24 часа в год, то для работника отпуск это компенсация за риск такого привлечения.
Указанное толкование достаточно сложное и напрямую не проистекает из регулирования ст.101 ТК РФ, поэтому в законодательство следует внести изменения, которые будут создавать определенные критерии эпизодичности привлечения, а также зависимости компенсационного механизма от количественной составляющей такого привлечения. Предложенное толкование и предлагаемые изменения позволят предотвратить злоупотребления работодателей, связанные с безграничным привлечением работника в условиях ненормированного рабочего дня.
